CLAUSE DE RÉVOCATION AU SEIN D’UNE PROMESSE UNILATÉRALE : VERS L’ÉMERGENCE D’UN NOUVEL AVANT-CONTRAT

La promesse unilatérale n’en finit jamais de faire parler d’elle, comme en témoignent les derniers arrêts de la troisième chambre civile du 23 juin 2021 (1) et du 20 octobre 2021 (2) ; et en particulier la question de la rétractation, d’autant plus qu’elle est l’élément qui a contribué à la notoriété de la promesse unilatérale (et plus largement des avant-contrats), conduisant à son entrée pour le moins remarquée dans le code civil. De nombreux auteurs (3) se sont réjoui de l’alignement de la jurisprudence sur l’article 1124 alinéa 2 du code civil, sonnant le glas de la très controversée jurisprudence Consorts Cruz (4). Toutefois, le réel apport de ces décisions dépasse la simple question de l’efficacité de la promesse en cas de rétractation du promettant. Ces arrêts s’inscrivent en réalité dans une question plus large de la possibilité ou non de créer un ou plusieurs avantcontrats distincts, calqués sur le patron de la promesse unilatérale en dérogeant aux dispositions applicables à cette dernière. La décision du 23 juin 2021 et dans une moindre mesure celle du 20 octobre 2021 sont retentissantes, non pas en ce que la Cour de cassation ose un revirement (pour le moins attendu) concernant la rétractation du promettant dans le cadre de la promesse unilatérale, mais bien parce que ces décisions consacrent la possibilité pour les parties de prévoir au sein de cet avant-contrat des clauses permettant de déroger aux dispositions de l’alinéa 2 de l’article 1124. Si la question de la possibilité d’inclure une clause visant à écarter l’exécution forcée au sein des promesses fut l’objet de discussions âpres par les commentateurs de l’ordonnance (5), la décision susmentionnée tranche le débat en déclarant expressément que ce type de clause est valable. Rien d’étonnant en soi puisque cela n’est qu’une manifestation de la liberté contractuelle siégeant à l’article 1102 du code civil, qui laisse le soin aux parties de décider des clauses qui régiront leur relation tant qu’elles ne contreviennent pas à l’ordre public. Les dispositions de l’article 1124 n’étant pas impératives mais supplétives (6), la solution paraît plus que logique (7). Un nouveau débat, déjà amorcé, va alors consister à se poser la question de la qualification de la clause : clause de dédit, clause de résiliation unilatérale, clause d’aménagement des sanctions ? Or le fond du débat doit pourtant résider ailleurs. Cette clause n’a pas seulement pour effet de moduler la sanction en cas de rétractation voire d’offrir la possibilité pour le promettant de se « dédire ». Elle change la nature même de la convention réceptacle. C’est avant tout sur ce point qu’il convient d’analyser l’incidence de cette clause sur la promesse unilatérale de contrat et plus largement sur la catégorie des avant-contrats. Il ressort assez rapidement de l’analyse que la clause engendre la création d’une nouvelle figure contractuelle (I) d’une nature différente de la promesse unilatérale et des autres avant-contrats (II).