MARS – OCTOBRE 2015 : À LA RECHERCHE DU RAISONNABLE

Par un arrêt du 20 mai 2015, la troisième chambre civile vient d’autoriser les juges du fond à considérer que les parties à une vente immobilière avaient pu tacitement enfermer dans un délai raisonnable la réalisation de la condition à laquelle était suspendu l’acte. La dispute portait sur un bout de cette belle terre corse. La vente avait été signée en 2004, sous condition de l’obtention d’un certificat d’urbanisme. Convenue dans l’intérêt de l’acquéreur et sans précision de délai, cette formalité ne fut pas accomplie dans les semaines suivant l’acte et, sans qu’on sache pourquoi, le processus se figea. Quelque temps après, le vendeur décéda et c’est ensuite que l’acquéreur se manifesta auprès des héritiers pour leur indiquer, six ans après l’acte, d’abord qu’il les assignait en réalisation forcée, puis qu’il renonçait au bénéfice de la condition.

Les juges du fond écartèrent cette demande aux motifs, indique le pourvoi, « qu’au regard de leur commune intention, il est manifeste que les parties ont nécessairement fixé un terme implicite à la condition insérée à l’acte de vente ; qu’en effet, les parties n’ont certainement pu vouloir que la condition s’accomplisse presque sept ans après la promesse de vente alors qu’aucune indexation du prix ni aucun coefficient de revalorisation n’avait été stipulé dans l’acte sous seing privé ».

Dans son pourvoi, l’acquéreur invoqua l’article 1176 du Code civil, d’après lequel, « s’il n’y a point de temps fixe » convenu pour la réalisation de la condition, « elle n’est censée défaillie que lorsqu’il est devenu certain que l’événement n’arrivera pas ». Or, comme rien n’empêchait le certificat d’urbanisme d’être délivré, la condition devait être regardée comme encore pendante et la vente comme toujours suspendue.

Au regard de la jurisprudence alors établie, cet argument aurait dû l’emporter. En effet, les interprétations de l’article 1176 ont, depuis 1804, alterné de manière cyclique entre une lecture souple et une lecture rigide. Dans la première optique, le juge pouvait estimer qu’un délai implicite avait été convenu s’il était invraisemblable que les parties aient entendu se lier aussi longtemps que pourrait se produire l’événement formant le siège de la condition. Encore illustrée en 1982(1), cette approche perdit ensuite du terrain au profit de la seconde lecture possible de l’article 1176. Dans cette seconde optique, seule la stipulation expresse d’un délai pouvait écarter le maintien de l’obligation aussi longtemps que la condition pourrait objectivement survenir(2). Par suite, la condition pouvait demeurer pendante, et la situation des parties demeurer incertaine, des décennies durant(3).

L’arrêt du 20 mai 2015 est donc remarquable en ce qu’il abandonne cette approche et, dans le silence de l’instrumentum, revient à une recherche du « délai raisonnable de réalisation de la condition » que les parties ont vraisemblablement voulu ( 001)(4).

C’est dans le fil de ce que commande l’article 1175 du Code civil, d’après lequel « toute condition doit être accomplie de la manière que les parties ont vraisemblablement voulu et entendu qu’elle le fût ». C’est surtout dans le fil d’un réalisme de bon aloi. En effet, s’il serait divinatoire pour le juge de fixer précisément le délai implicite auquel les parties n’ont certainement pas songé avec précision, car elles l’auraient sinon dit, l’arrêt n’a pas cette ambition. Il permet seulement au juge du fond d’estimer, sur la base d’un faisceau d’indices, que les parties ont entendu enfermer la condition dans un délai situé dans un certain ordre de grandeur. Ici, l’absence d’indexation et les instructions données à un notaire de se préparer à instrumenter impliquaient que les parties avaient communément entendu que la vente s’opère dans un délai se comptant plutôt en mois qu’en années. On ne sait pas quel était exactement le délai raisonnable, mais celui dont se prévalait l’acheteur était à coup sûr déraisonnable parce qu’invraisemblable au regard des éléments de la cause. Par suite, la vente était caduque quand l’acheteur s’en était prévalu et sa renonciation au bénéfice de la condition était trop tardive pour avoir effet.

La caducité est, au-delà de la matière des conditions suspensives, une des techniques qui prennent en considération l’intention implicite des parties. Elle a pu être définie comme « la disparition d’un acte juridique par suite de la disparition accidentelle d’un élément ou de la non-survenance d’un événement nécessaire à la production de ses effets »(5) et concerne, en particulier, « le cas où le contrat, régulièrement formé à l’origine, perd par la suite un de ses éléments essentiels »(6). Ce dernier caractère peut dériver de la loi mais aussi de la volonté des parties. Si celles-ci ont ensemble regardé tel élément comme essentiel à la force obligatoire de leur convention, sa disparition justifie la caducité de celle-ci. Un arrêt en porte un net témoignage.

En l’espèce, les actionnaires d’une société envisageaient de distribuer un lot d’actions gratuites à leurs « managers », en récompense « de leurs efforts et de leur implication dans le développement de l’entreprise ». Comme on peut le comprendre à la lecture du pourvoi, ce projet n’attribuait pas à chacun un même nombre d’actions. En particulier, le directeur général se voyait largement favorisé par rapport à son directeur financier. Dans ce contexte, le directeur général s’était engagé envers son directeur financier à partager ce qu’il recevrait de manière à ce qu’une stricte égalité soit respectée avec lui. La distribution projetée tarda et le directeur financier finit par quitter l’entreprise. Quelque temps plus tard, les actionnaires se décidèrent à effectivement récompenser leur « management » et le directeur général reçut 125 000 actions nouvelles. L’ayant appris, son ancien collègue se rappela à son bon souvenir et exigea la moitié du lot. Le directeur général protesta que l’engagement de répartition égalitaire qu’il avait souscrit visait à maintenir la bonne entente à la tête de l’entreprise de sorte qu’il n’avait plus lieu d’être désormais. L’allégation était très vraisemblable : l’entreprise avait été en difficulté et son redressement supposait une équipe de direction soudée ; une répartition inégalitaire aurait pu être une source de jalousie et de discorde délétères, spécialement si les « ego » des intéressés étaient forts. La réalité regorge d’exemples illustrant de telles discordes. Pour autant, si ce pacte d’égalité avait sans doute été fondé sur ces considérations, les documents qui reflétaient cet accord n’en disaient rien. C’étaient de courts e-mails exprimant et réitérant la promesse d’égalité, en réponse aux demandes du directeur financier. Les juges du fond les avaient interprétés dans le sens que le directeur général soutenait et lui avaient donné raison au motif que son engagement avait perdu sa cause. Le directeur financier fit un pourvoi pour dénaturation, adjonction d’une condition résolutoire non stipulée et méconnaissance du principe d’après lequel l’existence de la cause s’apprécie à la date de formation du contrat.

La Cour de cassation rejette ce pourvoi, en estimant que, dans la mesure où les documents méritaient interprétation et où la cour d’appel avait jugé que, dans l’intention commune des parties, le directeur s’était engagé « afin de préserver une bonne entente avec un cadre dont il estimait la présence nécessaire pour le développement et le redressement de l’entreprise », elle avait pu en déduire que son engagement, « privé de cause à compter de la démission (du directeur financier), était devenu caduc à compter de cette date » ( 002)(7).

C’est donc par référence à « l’intention des parties » que la solution se justifie. La disparition de la cause emporte caducité de l’engagement, car ce motif, à savoir le maintien de la concorde au sein de l’équipe de direction, était entré dans le champ contractuel. La plupart des illustrations de caducité pour disparition de la raison d’être de l’engagement de l’un supposent pareillement que l’autre ait non seulement connu ce motif mais admis qu’il s’intègre dans la structure de leur convention. C’est seulement alors que la caducité de ce motif se communiquera à l’obligation elle-même.

Ainsi la Cour de cassation justifie-t-elle par référence à « l’intention commune des parties » la cessation de la pension promise à la mère pour l’entretien de l’enfant quand celui-ci n’est plus à sa charge(8). De même, c’est en « appréciant souverainement la volonté des parties » qu’une cour d’appel justifie que la rentabilité de la prestation fournie n’a pas été communément regardée comme la cause de sa rémunération, de sorte que sa perte d’intérêt ne délivre pas le débiteur des redevances(9). D’autres exemples pourraient être cités, car nombreuses sont les solutions illustrant que l’impossibilité de satisfaire un motif déterminant, qu’elle ait été initiale ou subséquente, « ne peut faire tomber le contrat que si les parties ont voulu (donc prévu…) qu’il en soit ainsi »(10).

Rapportée à la disparition de la cause, la caducité reflète donc l’intégration du motif à contracter dans le champ contractuel. La jurisprudence est plus libérale pour admettre qu’un tel motif a été érigé en élément essentiel quand il s’agit de justifier la caducité du contrat plutôt que sa nullité. En effet, l’erreur sur le motif à contracter ne justifie une annulation que si celui-ci a été « expressément » intégré dans le champ contractuel(11). En revanche, la caducité peut se fonder sur l’intention commune implicite des parties, comme l’illustre l’arrêt commenté et ses précédents. La sanction étant moins grave, ses conditions d’acquisition sont moins strictes.

Cette explication volontariste fait aussi comprendre pourquoi, dans certaines matières, la disparition de la cause évidente de l’engagement ne le rend pourtant pas caduc. Le fait se rencontre dans les contrats où le respect de l’intention commune des parties est primé par une considération supérieure. Le droit du travail l’illustre et un arrêt récent le montre à propos d’un engagement de non-concurrence. En l’occurrence, l’entreprise créancière de l’engagement était tombée en liquidation quelques mois après la fin du contrat de travail du salarié qui s’en trouvait débiteur. La cessation de l’activité que visait la clause de non-concurrence éteignait-elle celle-ci ? Sans s’interroger sur l’intention des parties, la Chambre sociale répond que « la cessation d’activité ultérieure de l’employeur n’a pas pour effet de décharger le salarié de son obligation de non-concurrence » ( 003)(12).

Rendue au visa de l’article 1134 du Code civil, la solution n’est pas inédite(13). Comparée aux précédentes, elle ne s’inquiète pas de l’intention implicite des parties pour s’en tenir à la lettre de leur accord. Faute d’avoir expressément été érigée en condition résolutoire, la cessation d’activité est donc indifférente, quoiqu’elle prive de tout intérêt pour son créancier l’obligation souscrite par le salarié(14). La raison d’un tel littéralisme est non seulement l’apparente clarté de la clause mais aussi qu’à décider autrement, le salarié perdrait le bénéfice de la contrepartie financière de son engagement alors que celui-ci a une nature analogue à un salaire. Le droit spécial impose ici sa loi.

L’ombre du droit spécial, en l’occurrence celui de la consommation, plane également sur une autre question d’actualité, mise en vedette il y a peu par une décision rendue par une Chambre mixte. Il s’agit de la divisibilité entre le contrat de financement et le contrat financé. On se souvient que la Cour de cassation a jugé en 2013 que « les contrats concomitants ou successifs qui s’inscrivent dans une opération incluant une location financière, sont interdépendants ; (…) sont réputées non écrites les clauses des contrats inconciliables avec cette interdépendance »(15). Cette solution était très spéciale en ce qu’elle était imposée quelle que soit la volonté des parties à cet égard, alors que l’indivisibilité entre plusieurs contrats se fonde plutôt, en principe, sur l’intention des parties(16). Limitée aux groupes de contrats contenant une location financière, on pouvait se demander si elle allait s’étendre à l’ensemble des opérations de crédit affecté. Après tout, le droit de la consommation est déjà en ce sens puisque lesarticles L. 311-30 et suivants du Code de la consommation lient les deux conventions.

Deux arrêts rendus le 10 septembre 2015 jettent un peu de lumière sur la question, plutôt en faveur dustatu quo(17).

En l’occurrence, deux couples avaient fait l’acquisition, l’un de panneaux photovoltaïques (arrêt n^o 14-13.658), l’autre d’une éolienne (arrêt n^o 14-17.772). Dans les deux cas, un crédit avait été contracté pour financer l’acquisition, mais le prêteur avait pu le soustraire aux dispositions du Code de la consommation eu égard aux montants en jeu et aux seuils légaux alors en vigueur. Dans les deux cas, les fonds avaient été versés aux fournisseurs mais ceux-ci avaient manqué à complètement livrer et installer les biens puis étaient tombés en liquidation. Par analogie avec le régime du crédit à la consommation, les emprunteurs estimaient que cela anéantissait leur prêt.

À la suite des juges du fond, la Cour de cassation estime dans les deux affaires que si le Code de la consommation n’avait pas vocation à régir l’opération, il n’en demeurait pas moins que les circonstances de celle-ci permettaient de caractériser une indivisibilité conventionnelle entre contrat de financement et contrat financé. Par suite, la chute de l’un entraînait bien celle de l’autre ( 004 et 005).

C’est d’indivisibilité tacite qu’il s’agit : l’affectation explicite du crédit et l’imbrication des opérations, manifestée par les rapports directs entre prêteurs et vendeurs, faisaient présumer que, à défaut de clause contraire, les deux opérations étaient bien liées dans l’esprit de chacune des parties. Le critère tiré de la volonté des parties paraît donc sauf. Le fait que l’opération était identique à celle régie par le Code de la consommation a, sans beaucoup de doute, facilité la caractérisation de cette intention mais celle-ci reste le fondement de la décision. Par suite, une clause de divisibilité devrait continuer à permettre d’écarter cette solution, traduisant ainsi que le financeur n’entend pas assumer les risques de l’échec de l’opération commerciale. L’observation se cantonne sans doute au BtoB ou au CtoC, car, pour un crédit bancaire consenti pour financer un besoin non professionnel, la législation sur les clauses abusives aurait vraisemblablement raison d’une telle stipulation de divisibilité, quand bien même lesarticles L. 311-1 ou L. 312-1 du Code de la consommation ne s’appliqueraient pas. La clause aurait beau être explicite, cela n’y changerait rien.

Les cas où, sans se fonder sur un texte d’application prévisible, le juge fait litière des clauses claires et précises du contrat sont trop nombreux en droit français. La législation consumériste relative aux clauses abusives en offre un exemple emblématique et pas toujours anodin. Ainsi, un contrat de construction de maison individuelle relève de l’article L. 132-1 du Code de la consommation en plus de relever du Code de la construction et de l’habitation et des prohibitions spécifiques qu’il fulmine. Un exemple en est donné par un arrêt du 6 mai 2015, à propos d’une clause de réception tacite.

En l’espèce, un contrat de construction de maison individuelle prévoyait, en ses conditions particulières, que « toute prise de possession ou emménagement avant la rédaction du procès-verbal de réception signé par le maître de l’ouvrage et le maître de l’œuvre entraîne de fait la réception de la maison sans réserve et l’exigibilité de l’intégralité des sommes restant dues, sans contestation possible ». Les époux ayant commandé l’ouvrage s’étaient, de fait, installés dans les lieux sans attendre que le constructeur établisse le procès-verbal de réception alors, semble-t-il, que des vices apparents affectaient l’ouvrage. On ne sait pas si un état de nécessité les avait contraints à ce faire ou si leur cocontractant tardait particulièrement à rédiger un procès-verbal, mais il paraît évident que des vices apparents affectaient l’ouvrage, car sinon un litige ne se serait pas noué à propos de cette clause.

La Cour de cassation approuve sa mise à l’écart, au motif que « cette clause, qui, insérée dans un contrat conclu entre un professionnel et un non-professionnel, crée au détriment de ce dernier un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties puisqu’elle impose au maître de l’ouvrage une définition extensive de la réception, contraire à la loi, ayant pour effet annoncé de rendre immédiatement exigibles les sommes restant dues, devait être réputée non écrite » ( 006)(18).

La solution est intéressante d’un point de vue pratique, car plusieurs arrêts ont admis la validité des clauses organisant la réception tacite. On l’a vu en matière de construction(19) comme dans des contrats concernant d’autres ouvrages, tels que la fourniture de systèmes informatiques(20). Si jamais le législateur français décide d’étendre au-delà des contrats de consommation le pouvoir du juge de supprimer les clauses dites « abusives », cet arrêt pourra être avancé pour justifier jusque dans les relations entre professionnels la suppression de ces clauses redoutables.

Au plan théorique, la solution a aussi pour intérêt de tenter (pour une fois) de justifier en quoi consiste le déséquilibre significatif. Deux critères sont combinés : la dérogation à l’équilibre défini par le droit supplétif et la gravité des conséquences en résultant pour l’assujetti. À s’en tenir là, n’aboutit-on pas à interdire en général ce genre de clause ? Une prohibition si large pourra paraître excessive, car ces clauses peuvent être utiles si le silence du client associé à sa prise de possession sont de nature à effectivement exprimer sa satisfaction. En particulier, si ces clauses se bornent à constituer une présomption conventionnelle et permettent la preuve contraire, leur caractère abusif n’est plus si évident. Pour le dire autrement, un équilibre satisfaisant entre les intérêts en présence n’est-il pas sauvegardé si l’on permet au client de démontrer en quoi sa prise de possession de l’ouvrage est, malgré la clause, inexpressive d’une quelconque volonté tacite ? Si, en outre, une telle clause de réception tacite a été comprise et véritablement acceptée, les raisons qui commandent sa suppression manquent à l’appel, non seulement en droit commun mais aussi en droit de la consommation.

Loin du droit de la consommation, c’est sur le terrain du droit commun de la condition, suspensive ou résolutoire, qu’un autre arrêt se place pour anéantir une clause librement consentie et remettre en cause une pratique bien ancrée… et peut-être beaucoup d’autres.

Le problème ayant donné lieu au litige est banal : un commerçant, en l’espèce une banque, souhaite reprendre le local qu’occupe un autre commerce, ici une teinturerie, et prend contact avec le bailleur à cet effet, avec l’aval du locataire en place qui est d’accord pour libérer les lieux, contre indemnité. Pour organiser contractuellement une telle succession dans les lieux, plusieurs techniques sont connues.

La première consiste à convenir d’une résiliation anticipée du bail en cours sous condition suspensive de la conclusion d’un nouveau bail avec le nouvel entrant. De son côté, le locataire sortant perçoit un prix en retour du service qu’il rend en consentant au mutuus dissensus, sauf à y voir aussi la rémunération de ses bons offices pour présenter le successeur au bailleur. La technique est éprouvée en pratique comme en jurisprudence(21) et, comme le relevait M. Pierre-Yves Gautier, il ne s’agit pas d’une cession de bail puisque le rapport juridique existant n’est pas transmis au nouveau locataire, qui conclut un contrat propre(22).

Une autre manière de procéder consiste, au contraire, à présenter l’opération comme une cession de bail sous condition de son réaménagement par avenant. Cela laisse ouverte la question du transfert du passif préexistant, qu’il soit connu (ex. : loyers en retard) ou dormant (ex. : défaut d’entretien qui contribuera à la survenance d’un dommage encore en gestation, tel un incendie). Pour cette raison, notamment, cette figure contractuelle peut ne pas séduire, même si la cession de bail présente l’intérêt d’être reconnue par la loi et d’offrir une explication simple au prix que reçoit le cédant.

En l’espèce, les parties avaient cru bon de choisir une troisième voie, maladroitement hybride. Il avait été convenu que le bail serait cédé sous condition de la conclusion d’un nouveau bail à la place. C’était un oxymore, car comment peut-on transférer un rapport de droit sous condition qu’il disparaisse ! Dans un tel montage, l’obligation du cédant n’a pas d’objet véritable puisque sa disparition forme le siège même de la condition. Alors que celle-ci est censée consolider le rapport, sa définition postule l’absence d’un des quatre éléments nécessaires à la validité de l’obligation au sens de l’article 1108 du Code civil. Cela ne se peut. C’est pourquoi l’on enseigne que la condition ne peut pas avoir pour siège un de ces quatre éléments : la condition est une modalité qui affecte l’existence d’une obligation déjà entièrement formée ; elle est une technique par laquelle les parties ajoutent une réserve, qui ne saurait dépendre de l’arbitraire du seul débiteur, à ce que requiert la loi pour former leur lien(23).

C’est ce que commence par relever la Cour de cassation qui délimite le problème à « la clause qui prévoit une condition portant sur un élément essentiel à la formation du contrat ». Toutefois, l’arrêt ajoute qu’une telle clause « doit être réputée non écrite »

Mais d’où surgit donc cette sanction ?

La raison tient, à notre avis, à ce qu’en l’espèce la banque et le bailleur n’avaient finalement pu trouver un accord sur les termes du nouveau bail. Fallait-il pour autant que le teinturier ne perçoive pas la rémunération qui lui avait été promise pour quitter les lieux et le tenir à nouveau dans les termes de son bail ? Il est possible que les juges aient considéré que l’équité s’y opposait. En outre, l’article 1178 du Code civil ne pouvait pas jouer pour réputer la condition réalisée car, comme le pourvoi le révèle, l’échec du projet était dû au bailleur. Pour épargner le preneur, il fallait donc faire tomber la clause stipulant la condition et comme celle-ci paraissait effectivement bizarre en ce qu’elle portait sur un élément essentiel, la Cour de cassation l’écarte ( 007)(24).

Il faut espérer que cette sanction d’une « fausse condition » ne fera pas jurisprudence. Elle est illogique et remet en cause des montages contractuels aussi nombreux que jusqu’ici paisibles.

S’il est vrai qu’une condition ne peut pas porter sur un élément essentiel du contrat, cela n’implique pas d’effacer la clause qui a méconnu ce principe. Il faut seulement restituer à l’acte, et à la clause posant cette fausse condition, sa véritable qualification. Prenons, par exemple, une clause dite « de confirmation de commande ». Elle vise à permettre à celui qui a fourni le bon de commande de retenir son consentement au contrat, et transforme l’envoi du bon en une offre qui reste à accepter. Peut-être ce procédé est-il critiquable au regard du droit des clauses abusives(25), mais il est parfaitement anodin autrement. Il exprime simplement que, quoiqu’un formulaire de commande ait été fourni et rempli, le contrat n’est pas encore formé. On analyse souvent ce procédé par le prisme des conditions et on juge la condition potestative, de sorte que l’engagement est nul. C’est beaucoup se compliquer la vie, car la « confirmation » de la commande n’est en réalité pas même une « condition » au sens de l’article 1168 du Code civil dans la mesure où elle réserve un élément essentiel à la formation de l’obligation (le consentement). Pour autant, le résultat du raisonnement est juste : il n’y a pas contrat ; l’envoi du formulaire ne caractérise pas plus un engagement ferme que le contrat conclu sous la fameuse « condition » (qui n’en est pas une au plan technique) si voluero.

Si on applique à cet exemple la règle énoncée par notre arrêt, les conséquences sont tout autres : le contrat sera considéré conclu car la clause de confirmation de commande sera réputée non écrite en ce qu’elle se présente comme une condition alors qu’elle porte sur un élément essentiel à la formation du contrat. Il n’y a pourtant aucune raison d’interdire aux parties de moduler ainsi la formation de leur contrat. Il n’y en a pas davantage dans la fameuse clause des contrats d’acquisition d’entreprise qui réserve la formation définitive de la cession à une confirmation de l’opération par le conseil d’administration de l’acquéreur (ou du vendeur). Les share purchase agreements qui sont signés « subject to board approval » insèrent généralement cette réserve dans la section consacrée aux conditions suspensives de l’accord. C’est maladroit, car il ne s’agit pas plus d’une condition que la « confirmation de commande », mais c’est sans gravité. Dans la perspective de cet arrêt du 27 octobre, ces clauses sont désormais dénuées de valeur et le contrat immédiatement conclu, contre la volonté et les prévisions des parties. Quel principe supérieur de justice ou quel impératif d’ordre social impose de dénaturer ainsi leur accord ?

Dans le cas présent, on peine à voir pourquoi le cédant, qui a pourtant compris qu’il ne percevrait le prix de son retrait et ne pourrait s’affranchir de son bail que si la banque et le bailleur trouvaient un accord, devrait toucher ce prix et sortir de ce bail, alors que nul ne va lui succéder dans les lieux. Au demeurant, que devient le bail ? La banque va-t-elle se trouver titulaire d’un bail à usage de pressing ? Il est douteux que ce résultat ait été contemplé par quiconque dans cette affaire.

Mieux aurait valu tirer simplement les conséquences de l’absence d’engagement ferme de la banque et conclure que, puisque la condition stipulée n’en était pas une, la cession n’avait en réalité pas d’objet. Selon l’intention des parties, elle devait être requalifiée en convention de présentation, voire en mutuus dissensus sous condition. Dans cette dernière analyse, le bail aurait bien pu cesser, car si l’échec de la négociation avec la banque était bien dû à une faute du bailleur, l’article 1178 aurait pu jouer pour réputer la condition remplie et consolider ainsi la résiliation anticipée.

Cela aurait été, nous semble-t-il, plus conforme à l’intention des parties et à la logique juridique que cet embarrassant effacement d’une clause qui, pour maladroite qu’elle fût, reflétait bien l’économie de l’opération.

Le premier arrêt concerne les promesses de contrat et le devenir de la fameuse jurisprudence « Consorts Cruz », refusant d’ordonner la formation de la vente malgré la levée de l’option par le bénéficiaire si le promettant s’est rétracté auparavant. On sait qu’en dépit des critiques formulées par une grande partie de la doctrine, la Chambre commerciale a rejoint cette ligne(26), maintenue avec constance par la troisième chambre civile de la Cour de cassation(27). Voilà que le Conseil d’État l’adopte à son tour par un arrêt « Case-Pilote » du 2 avril 2015, rendant simultanément un hommage au Code civil, à la Cour de cassation et même à la cour d’appel de Paris. En l’occurrence, une commune avait signé une promesse unilatérale de vente d’un terrain puis, aux termes d’une délibération du conseil municipal, s’en était rétractée prématurément. Ayant malgré ce levé l’option, le bénéficiaire réclamait la nullité de la délibération et la formation forcée de la vente. La cour administrative d’appel avait fait droit à ses demandes. Le Conseil l’en censure au motif « qu’il résulte de la combinaison desarticles 1101, 1134 et 1589 du Code civil que, ainsi que le juge la Cour de cassation, la rétractation par le promettant d’une promesse unilatérale de vente, lorsqu’elle intervient avant que le bénéficiaire ait levé l’option dans le délai stipulé dans le contrat, se résout, conformément aux dispositions de l’article 1142 du Code civil, en dommages et intérêts, à moins que les parties aient contractuellement décidé d’écarter l’application des dispositions de cet article » (CE, 15 avr. 2015, n^o 364539, JCP A 2015, 2251, note J. Martin).

À la veille d’une réforme qui entend renverser cette solution, on n’épiloguera pas à son propos, sauf à relever que le Conseil valide explicitement la technique des clauses de renonciation à l’article 1142 du Code civil. On dit parfois que la Cour de cassation a, elle aussi, admis le procédé par un arrêt de 2008(28). Ce n’est pas certain(29). En revanche, la cour d’appel de Paris en a clairement consacré la valeur(30). Et le Conseil à sa suite. Il demeure que ce retour en grâce de l’article 1142, ne serait-ce qu’à titre supplétif, contribue au sentiment d’éclatement des sanctions. Les pactes de préférence ont une sanction en nature des plus originales (la substitution), les promesses n’en ont normalement pas, mais l’exécution forcée est de droit à l’égard de la plupart des autres contrats.

L’obligation d’information que le droit met à la charge d’un nombre toujours croissant d’opérateurs a parfois des allures de montagne accouchant d’une souris. Ainsi le veut le droit commun de la responsabilité civile, qui donne à la réparation la seule mission de remettre la victime dans la situation qui aurait été la sienne en l’absence du fait dommageable. Ce principe fondamental fait que, dans une perspective indemnitaire, la sanction d’un défaut d’information consiste à mettre l’intéressé dans la position qui aurait la sienne s’il avait été correctement informé.

Dès lors, deux scénarios seulement se présentent. On peut les décrire comme suit en prenant l’exemple d’un acquéreur immobilier qui, une fois la vente faite, s’est aperçu d’un défaut de la chose, y a fait remédier à ses frais puis a agi en responsabilité contre qui aurait dû l’en informer. Quelle aurait été la situation si l’information litigieuse avait été fournie ?

Soit l’intéressé aurait renoncé au contrat, c’est-à-dire à l’acquisition du bien, quelles que soient les conditions qui auraient pu lui être alternativement proposées en suite de sa parfaite information. Dans ce scénario, les coûts de remise en état n’auraient pas été exposés par l’acquéreur puisqu’il n’aurait pas acquis. Par suite, on peut estimer qu’ils ont un lien de causalité avec la faute commise, sous réserve qu’on veuille bien adopter la théorie la plus large de la causalité, à savoir celle de l’équivalence des conditions.

Soit l’intéressé aurait maintenu son projet d’acquisition mais, fort de sa parfaite information, aurait négocié dans une position plus favorable et eu une chance d’obtenir des conditions financières ou juridiques meilleures. Un prix moindre et/ou des garanties supérieures.

Les circonstances peuvent permettre au juge de se convaincre de l’option qui aurait été retenue. C’est rare. Dans la généralité des cas, il est bien difficile de dire à coup sûr quelle attitude aurait adoptée l’intéressé.

En droit commun, il semble que l’hésitation se tranche en faveur du second scénario. Le préjudice consiste alors seulement en une perte de chance d’obtenir des conditions plus favorables. C’est du moins la solution en principe retenue par les première(31) et deuxième(32) chambres civiles de la Cour de cassation ainsi que par la Chambre commerciale(33).

Des raisons de politique juridique militent en ce sens. Au regard de la multitude de ceux que la jurisprudence tient à une obligation d’information, ce choix est plutôt opportun tant est lourde la responsabilité qu’emporterait la consécration de l’autre scénario. Ce choix est également plutôt logique, car il appartient à la victime de convaincre le juge de la réalité du préjudice qu’elle allègue. Si elle ne parvient pas à convaincre le juge qu’elle aurait opté pour un abandon de son projet, le doute réalise le risque de sa preuve. Ce choix est, enfin, plutôt équitable, car il ne faudrait pas perdre de vue que le débiteur de l’information n’est pas à l’origine du défaut. Il a simplement manqué à le signaler. Par suite, il peut sembler injuste de le tenir autant responsable que s’il en était la cause.

Malgré ces éléments, la troisième chambre civile de la Cour de cassation juge que le manquement d’un professionnel à son obligation d’information peut lui imposer de prendre à sa charge les dommages dont il a omis de signaler la possibilité. Ainsi, un diagnostiqueur immobilier ayant manqué à détecter la présence d’amiante dans un bâtiment peut, selon elle, être condamné à faire désamianter celui-ci(34). La solution était étrange au regard du droit commun de la responsabilité. Elle jurait également avec les limites apparentes de sa mission, car le diagnostiqueur se trouvait in fine tenu de mettre l’immeuble en conformité avec la description fautive qu’il en avait faite. Il nous avait semblé que cette ligne jurisprudentielle revenait à attribuer à la responsabilité du professionnel une fonction de garantie(35).

Dans ce contexte, la doctrine s’était attachée à reprendre l’examen de la question(36), et la Cour de cassation a saisi l’opportunité de la trancher par la réunion d’une Chambre mixte devant statuer sur la responsabilité d’un diagnostiqueur immobilier.

En l’espèce, un expert « termites » reprochait à une cour d’appel de l’avoir condamné à réparer le préjudice résultant de l’infestation au lieu de le tenir responsable à la seule hauteur d’une perte de chance. La Cour de cassation rejette son pourvoi au motif « qu’il résulte de l’article L. 271-4 du Code de la construction et de l’habitation que le dossier de diagnostic technique annexé à la promesse de vente ou à l’acte authentique de vente d’un immeuble garantit l’acquéreur contre le risque mentionné au 3^o du deuxième alinéa du I de ce texte » et qu’en conséquence, « les préjudices matériels et de jouissance subis par (les acquéreurs) du fait de ce diagnostic erroné » devaient être réparés par le professionnel ( 008)(37).

La solution n’est pas fondée sur les textes du droit commun de la responsabilité civile. Elle résulte du droit spécial visant la protection de l’acquéreur non professionnel d’un immeuble à usages d’habitation (CCH, art. L. 271-1 et s.). À cet égard, elle tient le diagnostiqueur d’une véritable obligation de garantie quant à l’exactitude de sa description de l’immeuble. Non seulement le mot forme la pointe de l’attendu principal mais le communiqué publié par la Cour de cassation pour expliquer sa décision le souligne : « l’état parasitaire annexé à l’acte de vente garantit l’acquéreur contre le risque de présence de termites et autres insectes xylophages »(38).

Ainsi, cette sanction rigoureuse est de droit spécial, ce que confirmera la troisième chambre civile quelques semaines plus tard en censurant au seul visa de l’article L. 271-4 du Code de la construction et de l’habitation et non des articles 1382 ou 1147 du Code civil un arrêt qui avait, conformément aux principes du droit commun, limité la responsabilité du diagnostiqueur à la seule perte d’une chance de s’être mieux décidé(39). C’est une illustration supplémentaire du développement de droits de la responsabilité professionnelle, qui ajustent leurs sanctions à ce que la loi permet d’attendre de ces professions, d’autant qu’elle les astreint à une assurance obligatoire.