Légalisation des prenuptial agreements en droit anglais : au nom de la sécurité juridique des couples
Par
Par Xavier Guédé, Notaire à Lens, et François Letellier, Notaire à Clermont-Ferrand, Président et Rapporteur de la 2e commission du 111e Congrès des notaires de France
Nos amis Anglais découvriraient-ils les charmes de la sécurité juridique apportée par le droit continental des régimes matrimoniaux ? C’est assurément l’impression qui ressort de la proposition de réforme du droit anglais des régimes matrimoniaux[1] telle qu’elle est présentée en ce moment par la Law Commission, institution britannique indépendante et non gouvernementale chargée de réfléchir à la réforme des règles de droit. Nous constaterons en effet que la loi anglaise actuelle est source d’insécurité juridique pour les époux (I), ce qui doit inciter le Parlement de Westminster à légiférer très prochainement pour créer une nouvelle catégorie de contrats en droit anglais, en s’appuyant sur la pratique apparue ces deux dernières décennies des « prenuptial agreements » : le contrat de mariage inspiré du droit continental[2], dit « marital property agreement », ou encore « qualifying nuptial agreement (QNA) » (II).
I – L’insécurité juridique créée par le droit positif anglais des « régimes matrimoniaux »
A – L’introuvable notion de « régime matrimonial » en droit anglais
Le droit anglais[3] ne connaît pas la catégorie juridique des régimes matrimoniaux. Il ne connaît donc pas le choix de régime matrimonial que concrétise le contrat de mariage. En quelque sorte par défaut, des époux anglais sont donc considérés – au regard du droit français – comme mariés en séparation de biens. Toutefois, cette assertion procède plus d’un raccourci à visée pédagogique pour un juriste français que d’une analyse scientifique. Partant, elle n’est que partiellement révélatrice de la réalité[4]. Pour un juriste anglais, cette assertion ne veut en effet rien dire car la notion de régime matrimonial lui est étrangère[5]. Le régime matrimonial est une matière du droit civil[6] qui est totalement inconnue en droit anglais. Si donc un juriste de droit civil, pour déterminer les pouvoirs sur les biens d’époux anglais, ou constituer les masses de biens à partager (éventuellement) dans le cadre d’un divorce en France d’époux anglais, veut qualifier au regard de la catégorie « régimes matrimoniaux », il peut, par approximation, considérer que lesdits époux anglais sont mariés sous le régime de la séparation de biens mais il doit alors avoir à l’esprit que la réponse qu’il a ainsi apportée à sa question est plus proche de la célèbre « boutade » du doyen Savatier – qui écrivait jadis que la séparation de biens est plus une absence de régime matrimonial qu’un régime matrimonial – que d’une réponse proprement juridique. En effet, tout raisonnement par analogie est exclu lorsque l’un des termes de la comparaison n’existe pas ! Les époux anglais ont cependant une « tendance matrimoniale » pas moins communautariste que leurs voisins du continent européen. Ils procèdent fréquemment à des acquisitions en indivision (« joint ownership ») ou par l’intermédiaire d’un de ces « mythiques » trusts.
B – Les correctifs admis par la jurisprudence
Malgré l’absence de régime matrimonial sécurisant juridiquement les époux anglais, « l’absence de masse commune n’a pas d’effet dévastateur puisqu’elle sera compensée par le règlement du juge à qui la loi confie une mission de “fairness” et d’équité »[7].
1°/ Droits du conjoint survivant
Ces correctifs à l’absence de régime matrimonial sont d’abord apparus en matière de droits du conjoint survivant. « Au temps où le décès était la cause dominante de dissolution des mariages, le juge et bientôt la loi anglaise corrigeaient l’absence de masse commune par l’attribution d’une part au survivant et ce malgré l’absence de réserve à son profit »[8]. Cette attribution d’une part au conjoint survivant est fixée par le juge en fonction des besoins du demandeur, de l’actif successoral et des relations entre époux. À compter de 1938, le Family Provision Act[9] (depuis lors amendé par le Inheritance (Provision for Family and Dependants) Act 1975, lui-même amendé) avait consacré l’existence en droit anglais d’un statut pour le conjoint survivant[10].
Comment donc ne pas admettre que le conjoint divorcé puisse, lui aussi, « repartir » dans la vie avec « quelque chose » ? D’autant plus que, depuis 1969, l’Angleterre a introduit le divorce « faillite » – tant copié à l’étranger[11] –, c’est-à-dire sans considération d’une faute qui aurait pu justifier un traitement sévère.
2°/ Droits des époux divorcés
En cas de divorce, c’est la section (article) 25 du Matrimonial Causes Act 1973[12] qui donnera au juge les « guidelines » (directives légales) à appliquer pour répartir la fortune des époux en combinant la répartition des actifs et une sorte de « prestation compensatoire » au plus faible économiquement des deux époux. Cet article énonce plusieurs critères que le tribunal doit prendre en compte à l’occasion de son appréciation[13]. À aucun moment dans cette énonciation ne figure la référence à un éventuel contrat de mariage.
En outre, il existe en droit anglais la notion de « family assets »[14]. Il n’existe pas de règles légales spécifiques à ce type de biens mais les tribunaux ont un large pouvoir pour qualifier tels certains biens à l’occasion de la dissolution du mariage et ils ont développé des critères flexibles devant s’appliquer aux « family assets ». Ainsi, un époux acquerra souvent une part du logement[15] propriété de l’autre époux en raison de sa contribution au bien-être (« welfare ») de la famille et de son patrimoine[16].
Les époux anglais, en cas de divorce, se trouvent donc confrontés à l’existence rétroactive d’une sorte de régime matrimonial d’inspiration communautaire impliquant un partage de l’enrichissement[17]. Mais une telle communauté est-elle universelle comme incluant tous les biens des époux quelle que soit leur origine ? Ou bien existe-t-il une catégorie qui se rapprocherait des biens propres tels que nous les connaissons en droit français ?
L’insécurité juridique règne donc outre-Manche en cas de divorce quant aux conséquences financières d’un divorce, et ce à un double titre : les futurs ex-époux découvrent non seulement au moment de leur divorce l’existence de cette règle leur imposant un partage de l’enrichissement accumulé pendant le mariage (accessibilité de la règle de droit), mais encore des critères de partage par le juge difficilement lisibles[18].
Il faut remarquer que la règle est la même pour des époux n’ayant pas la nationalité britannique et qui divorcent en Angleterre. En effet, « les tribunaux anglais appliquent toujours le droit anglais aux affaires dont ils sont saisis »[19].
II – La sécurité juridique recherchée par la pratique des prenuptial agreements
A – Le droit positif des prenuptial agreements
1°/ Définition
Face à cette pratique des tribunaux anglais, au caractère insuffisant des dispositions légales en vigueur[20] et, sans doute, en considération de la manière dont les juridictions des États avec lesquels le Royaume-Uni entretient les relations les plus étroites traitent cette question, les lawyers anglais, depuis une vingtaine d’années[21], ont développé la rédaction de contrats entre époux qui rappellent le contrat de mariage de droit continental : les prenuptial agreements. Cette « traduction » s’est néanmoins faite au prix de nombreuses différences. Il reste que le principe est là : l’on souhaite contractualiser au moment du mariage (avant ou après[22]) les rapports pécuniaires (mais pas seulement) des époux tant pendant le mariage qu’en cas de divorce et surtout les obligations des futurs ex-époux l’un envers l’autre.
La référence anglaise en la matière[23] définit le prenuptial agreement de la façon suivante : « An agreement entered into before marriage, usually to limit the claims one spouse can make on divorce from the other »[24].
Ainsi, en résumé, un prenuptial agreement est un contrat, généralement préalable au mariage[25], par lequel les futurs époux envisagent l’ensemble des conséquences, souvent exclusivement financières, résultant de leur union, mais aussi la dissolution de celle-ci, soit principalement en cas de divorce[26].
Au Royaume-Uni, la matière a tellement été médiatisée par les journaux londoniens depuis une quinzaine d’années à cause de quelques « big money cases »[27] que Londres, qui avait déjà acquis la réputation de capitale mondiale du forum shopping[28] en matière de divorce de couples très aisés[29], l’a conservée, mais pour une raison peu « avouable ». En effet, l’absence de reconnaissance générale d’effet contraignant à une telle convention par la jurisprudence anglaise a fait de l’interprétation des prenuptial agreements un nouveau domaine contentieux, cette contestation a posteriori étant évidemment source d’insécurité juridique.
Dès lors, le développement de cette nouvelle espèce de contrat – dans le cadre légal tel que préconisé par la Law Commission –, jusqu’alors inconnu du droit anglais[30], serait un rapprochement des points de vue entre le droit anglais et le droit continental (et notamment le droit français) qui marquerait une victoire de la sécurité juridique sur la toute-puissance du juge de common law.
2°/ Absence de reconnaissance par les juges des prenuptial agreements
Les « prenups » anglais souffrent d’un mal « congénital ». Ne bénéficiant d’aucune autre onction que celle de la volonté des parties, un « prenup » de droit anglais se verra refuser tout caractère obligatoire comme contraire à l’ordre public, c’est-à-dire à la toute-puissance du juge du divorce pour déterminer les conséquences économiques de la séparation des époux[31]. Cette solution, toujours de droit positif à ce jour, est acquise depuis 1929 et la décision Hyman v Hyman. La Chambre des Lords y avait décidé que le fait que les parties au contrat ne puissent pas convenir de renoncer à toute action en justice à l’occasion du partage des biens en suite de leur divorce est une question d’ordre public, toute convention contraire étant nulle[32].
Cependant, certains cas récents laissent percevoir un changement d’optique des juges anglais[33]. En effet, dans certaines circonstances, un prenuptial agreement peut être considéré comme ayant une influence sur la décision du juge, notamment lorsqu’il a été correctement rédigé et signé après échange d’informations patrimoniales entre les futurs époux et après consultation par chacun de leur conseil juridique[34].
Ainsi, forte de cette évolution sensible de la considération nouvelle des juges anglais pour les prenuptial agreements, dans certaines circonstances, la Family Justice Review a, elle aussi, publié en novembre 2011 un rapport dont les dernières propositions[35] ont trait, elles aussi, à certains des sujets traités par la Law Commission. Les conclusions de ce rapport vont dans le même sens. Il nous faut maintenant examiner les propositions de réforme de la Law Commission et constater qu’elles vont toutes dans le sens d’une sécurité juridique accrue.
B – La sécurité juridique prônée par les propositions de réforme de la Law Commission
Les recommandations de la Law Commission telles qu’exprimées dans son rapport du 27 février 2014 sont les suivantes :
– qu’il y ait un changement du droit positif anglais par l’adoption d’une loi, et ce dans un délai de deux ans ;
– un projet de loi a été établi et publié ;
– la loi doit autoriser les « “binding” nuptial agreements », ce qui correspond, peu ou prou, à introduire en droit anglais la liberté des conventions matrimoniales, inconnue à ce jour ;
– le juge pourra néanmoins toujours s’assurer que les intérêts de la partie la plus faible sont défendus et pourra pour ce faire étudier ses « financial needs ».
La Law Commission insiste sur un certain nombre de conditions à remplir pour que les nuptial agreements puissent produire effets.
Tout d’abord, ils doivent être valables selon le droit « commun » des contrats, c’est-à-dire ne pas avoir été signés suite à une « undue influence »[36] ou une « misrepresentation »[37].
Ensuite, le contrat doit avoir été fait par « deed »[38] et contenir un certain nombre de déclarations faites par chacune des parties indiquant qu’ils comprennent que ce contrat sera « binding » et qu’il empêchera en partie le juge d’ordonner le partage des biens.
En outre, un « qualifying nuptial agreement » ne pourra pas avoir été régularisé moins de vingt-huit jours avant le mariage.
Au surplus, chaque partie devra avoir reçu avant la signature du QNA des informations sur la situation de fortune de l’autre partie (« disclosure of material information about the other party’s financial situation »).
De même, chaque partie devra avoir reçu un conseil juridique (« legal advice ») au moment de la signature du contrat.
Enfin, il est recommandé par la Law Commission que les parties ne puissent pas renoncer à leur droit à communication des informations sur la situation de fortune de l’autre partie, de même qu’à leur droit de recevoir un conseil juridique.
Conclusion
Le Parlement de Westminster sera-t-il rapidement saisi par le gouvernement conservateur actuel de M. David Cameron de cette demande d’introduction législative ? En effet, cette matière avait fait l’objet d’un Livre vert (« Green Paper ») intitulé « Supporting Families », rédigé, le 4 novembre 1998, par le gouvernement « New Labour », à l’époque dirigé par M. Tony Blair. Aucune législation ne suivit ce Livre vert.
[1] The Law Commission, Matrimonial Property, Needs and Agreements, rapport publié à Londres le 26 février 2014. Consultable sur Internet : http://lawcommission.justice.gov.uk/areas/marital-property-agreements.htm. Ce rapport a été précédé de deux consultations (le premier document de consultation a été publié le 11 janvier 2011 et la consultation a été clôturée le 11 avril 2011 ; le second document de consultation a été publié en septembre 2012).
[2] Ce rapprochement est clairement affiché par M. Spencer Clarke, membre de la Law Commission dans son commentaire du rapport du 26 février 2014 à la Family Law Week : « The introduction of QNAs will also bring us into line with the majority of other jurisdictions where binding marital property or nuptial agreements are commonplace (…) ». Mais cet objectif de rapprochement n’est pas le seul. En effet, last but not least, cet auteur poursuit : « (…) potentially encouraging international couples to settle here and bringing wider economic benefit to England and Wales ».
[3] On rappellera ici pour mémoire que par « droit anglais » l’on entend le droit en vigueur tant en Angleterre qu’au Pays de Galles. L’Écosse bénéficie quant à elle depuis toujours d’une autonomie en matière juridique (confirmée lors de la création du Royaume-Uni de Grande-Bretagne en 1707 et entérinée par le Scotland Act 1998) qui implique que la législation civile en vigueur en Écosse est votée par le pouvoir législatif écossais – 129 députés siégeant à Edimbourg – et non pas par le Parlement de Westminster. Outre la justice, l’Écosse bénéficie depuis 1998 d’une « dévolution législative » en matière de santé, d’éducation et d’agriculture. Le rejet de l’indépendance du royaume d’Écosse hors du Royaume-Uni par le référendum du 17 septembre 2014 confirme cette répartition des pouvoirs entre Londres et Edimbourg.
[4] Pour une vue détaillée, v. J.-Cl. Droit comparé, V° Grande-Bretagne, Fasc. 1, nos 39 et s.
[5] F. Laroche-Gisserot, Organiser son divorce en se mariant : l’exemple des pays de common law, in Mélanges G. Champenois, Defrénois, 2012, p. 486 et s., spéc. n° 5, p. 488.
[6] Une catégorie de rattachement pour s’exprimer en termes de droit international privé.
[7] F. Laroche-Gisserot, Organiser son divorce en se mariant : l’exemple des pays de Common Law, précité.
[8] Ibid., n° 6.
[9] Par « family provision », il faut entendre : « Provision made by the courts out of the estate of a deceased person in favour of its family or dependants. The court may award a family provision if it is satisfied that the provision made for the applicant either by the deceased person or by the law on intestacy is, in the circumstances, unreasonable » (Oxford Dictionary of Law, Oxford University Press, 7e éd., 2013, p. 226).
[10] Mais pas seulement puisque cette loi permet au juge de pallier l’exhérédation d’un enfant qui trouve par là l’attribution d’une sorte de réserve héréditaire, mais judiciaire celle-là car il lui faudra plaider pour l’obtenir, sans certitude… Là réside une forme « criante » d’insécurité juridique entre les générations, que l’institution civiliste de la réserve héréditaire chasse.
[11] La loi anglaise de 1969, suivie par la loi allemande de 1976, qui ont introduit le « divorce faillite », ont « inéluctablement » relégué au deuxième plan le principe traditionnel du « divorce sanction », v. B. Dutoit et alii, Le divorce en droit comparé, Librairie Droz, Genève, 2000, p. 11-12.
[12] Revu en 1984 puis complété pour le domicile conjugal par le Family Law Act 1996.
[13] Pour une traduction de cet article 25, voir H. Letellier et C. Lichtenberger, in Le contrat de mariage français dans un divorce en Angleterre, JCP N 2006, n° 21-22, 1207, p. 1058 et s., spéc. p. 1058, n° 3).
[14] Qui peut se définir comme « property acquired by one or both parties to a marriage to be used for the benefit of the family as a whole (matrimonial home, furniture and car) ».
[15] De la famille, pour lui donner un équivalent en droit français.
[16] Oxford Dictionary of Law, précité, p. 225.
[17] « En cas de divorce, le juge peut procéder à un ajustement des droits de propriété (par exemple, en attribuant la moitié des biens personnels de l’un à l’autre). Cela supprime le contentieux de la liquidation du régime matrimonial postérieurement au divorce. Mais grande est la surprise d’époux français ayant choisi la séparation de biens et divorçant en Angleterre : le résultat peut-être plus proche de la communauté universelle que du régime initialement choisi » (G. Champenois, Rapport de synthèse du colloque de l’IRDA – Université Paris 13 – Chambre des notaires de Paris, Seine-Saint-Denis et Val-de-Marne, 27 nov. 2008, JCP N 2009, n° 22, 1193, p. 47 et s., spéc. p. 51, n° 36).
[18] V. infra.
[19] Site Internet du Réseau judiciaire européen, www.europa.eu.int, cité par H. Letellier et C. Lichtenberger, in Le contrat de mariage français dans un divorce en Angleterre, précité, spéc. p. 1059, n° 11.
[20] Matrimonial Causes Act 1973, section 25, ce que les lawyers anglais appellent les « section 25 factors » en pratique (v. supra).
[21] Notamment les lawyers américains, qui ont eux-mêmes « adapté » à leur système juridique depuis le début des années 1980 cette sorte de « contrat de mariage ». Aux États-Unis, ce phénomène est tellement important que Hollywood s’est saisi du sujet dès 2003, et un film – Intolerable Cruelty - a été réalisé par les frères Ethan et Joel Cohen (leur dixième film) sur ce sujet, notamment avec comme personnage principal George Clooney (sa deuxième collaboration avec les frères Cohen) et Catherine Zeta-Jones !
[22] D’où les termes employés en pratique de « prenuptial agreements » ou de « (post) nuptial agreements », ces derniers étant parfois qualifiés simplement de « nuptial agreements ».
[23] Oxford Dictionary of Law, précité, p. 419.
[24] De son côté, sous la rubrique « Prenuptial agreement », le Dictionary of Legal Terms, édité par Barron’s aux États-Unis (New York, 4e éd., 2008, p. 392), donne la définition suivante : « An agreement entered into by two people who intend to marry each other, which sets forth the rights of each person in the property of the other in the event of divorce or death. Generally, the entering into marriages constitutes sufficient consideration to make a prenuptial agreement enforceable. Such an agreement is also termed “antenuptial agreement” ».
[25] Il existe aussi des « nuptial agreements » qui ne sont plus « prenuptial » pour avoir été conclus en cours d’union. Il s’agit là de cousins (éloignés ?) des contrats de mariage français ou continentaux adoptés par voie de changement de régime matrimonial.
[26] Des dispositions à cause de mort peuvent aussi y être incluses mais elles ne sont pas uniformément admises comme étant une partie intégrante des contrats nuptiaux/prénuptiaux (C. Butruille-Cardew, Les contrats nuptiaux internationaux, RLDC 2012/91, p. 75).
[27] Pour un exemple éloquent (The Guardian, 4 août 2014) : « The case is the latest example of wealthy foreign litigants seeking to resolve high value divorces in British than overseas courts ».
[28] Selon la définition donnée par le Réseau judiciaire européen, le forum shopping consiste, pour une personne qui prend l’initiative d’une action en justice, de choisir le tribunal en fonction de la loi qu’il devra appliquer (définition rappelée par C. Butruille-Cardew, in Les contrats nuptiaux internationaux, précité).
[29] En effet, le juge anglais n’applique en pratique que le droit anglais, et ce juge a, en vertu des facteurs (factors) de l’article (section) 25 du Matrimonial Causes Act 1973, les pouvoirs les plus larges. La conjugaison de ces deux pouvoirs du juge anglais à laquelle il faut ajouter que, pour l’instant, les nuptial agreements ne lui sont pas opposables, lui permet, au moment du divorce, de déjouer les prévisions des époux en considérant que les biens acquis par l’un l’ont en fait été « pour le compte des deux » établissant par là, a posteriori, au mieux une participation aux acquêts, au pire une communauté universelle !
[30] Le droit anglais n’a jamais nié la faculté pour des époux de passer entre eux toutes sortes de contrats. Par principe, la seule question qui se pose est celle de savoir si les époux ont entendu par ce contrat « créer des relations légales » (« intention to create legal relations »). Notamment, en matière de droit des sûretés (« mortgages »), un époux s’engage à garantir la dette de son conjoint. De même, le droit des contrats a développé des notions spécifiquement dans le contexte de contrats entre époux (« mistake », « duress », « undue influence », « misrepresentation »). En revanche, il est historiquement hostile aux contrats entre époux dont l’objet est de chercher à poser les règles devant gouverner les conséquences financières de la séparation ou du divorce des époux. La common law est en ce sens que de tels contrats sont nuls comme contraires à l’ordre public car ils pourraient encourager la séparation des époux ou leur divorce. Cette règle, posée au XIXe siècle, est même de nos jours considérée comme la « règle d’ordre public numéro 1 » (« public policy rule 1 ») par Lady Hale dans son jugement dans l’affaire « Radmacher v Granatino » (2010).
[31] Comme l’expose l’Oxford Dictionary of Law (Oxford Dictionary of Law, précité, p. 419) : « These agreements are not binding in the UK, but may be taken into account by the court in determining how to distribute the assets and income on divorce or judicial separation. Traditionally, prenuptial agreements carried very little weight with the courts because they were deemed to be against the public policy ».
[32] « That is a matter of public policy that parties cannot by agreement oust the jurisdiction of the court. Any covenant not to claim is void ».
[33] La question, d’une manière ou d’une autre, a été posée dans les affaires suivantes : « White v White » en 2001, « Miller v Miller » en 2006, « McFarlane v McFarlane » en 2006, les affaires « Crossley » et McLeod » en 2008, ainsi que dans la célèbre affaire « Radmacher v Granatino » en 2010.
[34] L’Oxford Dictionary of Law (Oxford Dictionary of Law, précité, p. 419) poursuit ainsi la définition qu’il donne du prenuptial agreement : « However, recent cases have indicated that in some circumstances they might be influential, particularly where the agreement was properly drawn up after appropriate disclosure and signed after legal advice ».
[35] Le sujet central de ce rapport est l’intérêt de l’enfant.
[36] « Exploitation abusive d’une situation de dépendance » (traduction empruntée à J. Cartwright, in La preuve en droit continental et en common law, JCP N 2013, n° 5, 1013, p. 26 et s., spéc. p. 29, n° 15).
[37] « Déclarations inexactes » (J. Cartwright, La preuve en droit continental et en common law, précité).
[38] Depuis l’abrogation par le Law Reform (Enforcement of Contracts) Act 1954 de la plupart des dispositions du Statute of Frauds (An Act for Prevention of Frauds and Perjuries) 1677, la loi anglaise n’exige qu’exceptionnellement un écrit comme condition de preuve d’un contrat. De même, en général l’écrit n’est pas exigé comme condition d’existence. Cependant, on doit noter deux exceptions. Tout d’abord, en matière d’actes à titre onéreux, tout contrat relatif à un droit immobilier doit être établi par écrit (Law of Property [Miscellaneous Provisions] 1989, section 2). Ensuite, on peut créer par « deed » une obligation purement gratuite. Un « deed » est un acte solennel qui, selon la common law, donne force à ce qui y est écrit. La solennité d’un tel écrit n’a cependant rien à voir avec l’acte authentique tel que le connaît le droit français par exemple. Le « deed » est un acte solennel (bilatéral ou unilatéral) établi de façon privée qui est exigé comme condition de preuve et d’existence d’une obligation purement gratuite. L’existence d’une telle obligation naît de la forme du « deed » (J. Cartwright, La preuve en droit continental et en common law, précité, nos 5 à 11).
Par Xavier Guédé, Notaire à Lens, et François Letellier, Notaire à Clermont-Ferrand, Président et Rapporteur de la 2e commission du 111e Congrès des notaires de France
Paru in Dr. & Patr. 2015, n° 246, p. 26 (avr. 2015)
