Holding patrimoniale : décryptage en eaux troubles
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« Des schémas patrimoniaux échappant hier à la critique de l’abus de droit pourraient-ils être remis en cause aujourd’hui ? », telle était la question centrale posée par Daniel Gutmann, professeur à Paris I et responsable de l’équipe de doctrine fiscale de CMS Bureau Francis Lefebvre, président de séance des 2es Apartés de Droit & Patrimoine qui ont réuni le 22 septembre dernier avocats, gestionnaires de fortune, experts-comptables et notaires sur les nouveaux risques des holdings patrimoniales. L’incertitude marque en effet les modalités d’utilisation du régime des sociétés mères, modifié sous l’influence du droit communautaire relayé, voire dépassé, par le droit français. En particulier du fait de la nouvelle clause anti-abus, transposée de la directive du 27 janvier 2015 dans le Code général des impôts à l’article 119 ter 3. Un article à l’esprit et à la lettre obscurs.
Contexte de l'article 119 ter 3 du CGI
Des éléments de réponse rappelant le cadre conceptuel de cet article et la jurisprudence communautaire ont été apportés par Marc Bornhauser, avocat : « la clause anti-abus ne vise qu’à la défense des avantages prévus par la directive, et ne peut être appliquée si l’avantage fiscal ne résulte pas de celle-ci ». Soulignant le flou des notions de « montage non authentique » et de « motifs commerciaux valables », le fiscaliste s’est montré toutefois relativement confiant, rappelant que le dernier mot reviendrait à la CJUE.
Quid de l'articulation avec la théorie de l'abus de droit ?
Du côté du Conseil constitutionnel et de l’administration fiscale, les précisions ne s’avèrent pas très éclairantes. De la décision du premier, et de ses commentaires, relatifs à la loi de finances rectificative pour 2015 (29 déc. 2015, n° 2015-726 DC), il résulte que l’Administration aurait le choix des armes pour procéder au redressement (art. 119 ter, ou LPF, art. L. 64 sur l’abus de droit). « Or la question ne me semble pas complètement tranchée », a souligné Daniel Gutmann. Quant aux commentaires de Bercy du 7 juin dernier, « on ne peut pas en retirer des maximes de comportements très claires, mais ils donnent les modalités d’articulation entre l’article 119 ter et la théorie de l’abus de droit ». L’Administration semble en effet articuler les deux options de manière chronologique, la seconde s’ajoutant potentiellement à la première si les conditions de l’abus de droit sont réunies. « Or on ne peut appliquer l’article 119 ter puis l’article 64 car tous deux sont des règles d’assiette », a objecté Daniel Gutmann. « Ne pourrait-on pas soutenir que, puisque le législateur fait l’effort de définir l’abus du régime mère-fille, il évince nécessairement la théorie de l’abus de droit ? ». « L’application des deux règles, à mon avis, est concurrente », a estimé Emmanuelle Cortot-Boucher, maître des requêtes au Conseil d’État. Soulignant également l’imprécision des textes, elle a toutefois dégagé quelques pistes de réflexion à partir de la jurisprudence du Conseil d’État. Notamment, le texte spécial ne devrait pas se substituer pas au texte général : « l’article L. 64 pourra continuer à s’appliquer au régime mère-fille ». Voire, comme l’a estimé Hervé Kruger, expert-comptable et commissaire aux comptes, être appliqué d’office par les inspecteurs « pour taper très fort, et à titre subsidiaire, faire jouer la clause anti-abus si l’abus de droit n’est pas reconnu ».
Cas pratiques de holdings
La seconde partie des Apartés illustrait différents cas de holdings pour les mettre à l’épreuve de la nouvelle clause. Ainsi de la holding française à associé unique détentrice de participations minoritaires dans un cas, majoritaires dans l’autre. Dans ce dernier cas, la holding se justifie par le contrôle de la société opérationnelle : « en cas de transmission ultérieure des titres, la majorité est ainsi conservée sous la holding », a expliqué Hervé Kruger. Celui-ci a également examiné le cas d’une holding constituée dans le cadre d’un « apport-cession », possible « si on a un réinvestissement économique ». Pour sa part, Grégoire Salignon, directeur de l’ingénierie patrimoniale et du family office de Rothschild & Cie Gestion, a évalué l’intérêt et les risques d’une holding luxembourgeoise : « recourir à cette structure est pertinent en présence d’investisseurs étrangers qui peuvent ne pas souhaiter souscrire à une holding française si tous les investissements ne sont pas situés en France ». Sous réserve, naturellement, d’un siège de direction effectif et d’une substance présente localement. Autre limite, notamment, « il n’y a pas de convention sur les successions ou donations entre la France et le Luxembourg », a-t-il précisé. Les cas de la holding détenue par les membres d’une même famille et de la holding de reprise ont également été examinés.
À noter que la clause anti-abus se retrouve également dans la directive de lutte contre l’évasion fiscale du 12 juillet 2016 et a aussi inspiré celle ciblant l’abus de plafonnement de l’ISF via une holding patrimoniale dans le projet de loi de finances pour 2017.
Laure Toury
Paru in Droit & Patrimoine 2016, n° 262, p. 12 (oct. 2016)
« Les nouveaux risques des holdings patrimoniales » : les intervenants
- Daniel Gutmann, Professeur à l’Université Paris I Panthéon-Sorbonne, Avocat associé et responsable de l’équipe de doctrine fiscale de CMS Bureau Francis Lefebvre,
– Marc Bornhauser, Avocat à la Cour, Président de la Commission Patrimoniale de l’Institut des Avocats Conseils Fiscaux,
– Emmanuelle Cortot-Boucher, Maître des requêtes au Conseil d’État,
– Hervé Kruger, Expert-comptable, Commissaire aux comptes,
– Grégoire Salignon, Directeur de l’Ingénierie Patrimoniale et du Family Office, Rothschild & Cie Gestion.
Voir aussi:
3 questions à Daniel Gutmann sur les holdings patrimoniales
PLF 2017 : une clause anti-abus vise l’ISF et la holding patrimoniale
