Évolution des management packages et spécificité dans les sociétés cotées

Paru dans Dirigeants n°7 - Avril 2019

Les outils retenus par la pratique concernant les management packages ont évolué ces dernières années, notamment, eu égard aux tentatives de requalification par l’administration fiscale et à l’évolution de la législation.

Un état des lieux s’impose donc sur l’ensemble des outils d’intéressement des cadres clés qui touchent aussi les sociétés cotées.

État des lieux des management packages

Les simples promesses de rétrocession de titres ou de plus-values développées dans les années 1990 ont donné lieu à des requalifications aisées par les services vérificateurs (absence de prise de risque capitalistique, absence d’investissement direct en valeurs mobilières…).

En effet, selon l’administration fiscale lorsque des titres ou des sommes sont attribués dans des conditions préférentielles octroyées eu égard à la qualité de salarié ou de mandataire social sans aucune prise de risque financière ou en contrepartie d’un investissement modique, les gains qui en sont issus constituent un avantage en argent imposable dans la catégorie des traitements et salaires.

La jurisprudence a décidé du sort de ce type de promesses par l’arrêt Gaillochet du Conseil d’État (26 septembre 2014, n° 365573).

Pour limiter ce risque, il convient donc de pouvoir prouver la qualité d’investisseur du dirigeant, impliquant une prise de risque, un investissement financier réel sur ses deniers personnels et une valorisation juste des titres à l’achat par un rapport d’expert indépendant. À la suite du développement des BSA comme support des management package, l’administration fiscale a considéré que leur inscription dans des PEA exonérant les gains pourrait être abusive.

Pour autant qu’ils soient valorisés à leur juste prix et revêtent une véritable prise de risque capitalistique par le manager, les jurisprudences récentes semblent éloigner le risque de la requalification des gains en salaires. Il convient cependant de noter que tout risque Urssaf, de soumission aux charges sociales, ne saurait être écarté.

Par ailleurs, les managements packages peuvent également prendre la forme d’attributions d’actions gratuites, telles que prévues par le Code de commerce.

Tout d’abord, le premier défaut réside dans le principe même de la gratuité, qui peut être contraire à la philosophie des actionnaires, notamment de type fonds d’investissement, qui préféreraient que les managers investissent à leurs côtés afin d’aligner leurs intérêts.

Par ailleurs, la fiscalité fluctuante des actions gratuites avec l’application des règles relatives aux traitements et salaires concernant les gains supérieurs à 300 000 € par an n’encourage pas ce type d’outils. Enfin, la charge de la contribution patronale au taux de 20 %, (calculée sur les valeurs lors de vesting définitif) supportée par la société attributrice des actions gratuites, n’incite pas non plus à retenir ce genre d’instruments, particulièrement dans les LBO importants.

Les BSAAR, outils préférentiels au marché coté

De nombreuses sociétés cotées, en particulier dans le secteur du consulting, cherchent à développer des management packages pour retenir les talents. Toutefois, eu égard aux contraintes réglementaires et de marché, l’intéressement en bons de souscription ou d’acquisitions en actions remboursables (Bsaar) apparaît comme la seule solution possible.

Ainsi, le plus souvent, les Bsaar émis par une société, généralement cotée, sont des options permettant à leurs détenteurs de souscrire des actions à ladite société à un prix d’exercice prédéfini, pendant une période déterminée. Lors de leur émission, leur valeur correspond à la valeur de marché, qui fait l’objet d’un rapport d’un expert indépendant.

Les Bsaar sont calculés selon la valeur intrinsèque relative à la différence entre le prix de souscription et le cours de l’action, et la valeur temps égale à l’espérance de gain, liée au potentiel de croissance de l’action.

Juridiquement, les Bsaar subissent deux périodes distinctes :

Une première période souvent de quatre ans où ils sont non exerçables et incessibles. Cette période ressemble à une période de vesting. Pendant cette incessibilité, une décote permettant la réduction du prix d’achat par le souscripteur sera appliquée à la valeur théorique du Bsaar.

Une seconde période, variable également, où, lorsque les conditions sont remplies, les BSAAR deviennent exerçables. Les souscripteurs peuvent alors les céder sur le marché sans nécessairement les avoir exercés, cela leur permettant de capter la valeur temps.

On peut les comparer à une catégorie de stock-options payants même s’il existe quelques différences, notamment du fait que les Bsaar étant achetés à leur juste valeur, aucunes charges sociales ne leur sont applicables.

La difficulté est d’adapter cet outil aux opérations de LBO et/ou de management packages sur sociétés cotées. Pour le moment, la pratique ne semble pas prévoir de conditions ou au maximum celle de la présence du manager dans la société et/ou une hausse du cours de Bourse. Néanmoins, une condition économique comme la hausse de l’EBITDA pourrait, le cas échéant, être également retenue.

Par ailleurs, l’émission de Bsaar n’a pas d’impact négatif dans le compte de résultat de la société émettrice car le montant de souscription est comptabilisé dans les capitaux propres en prime d’émission.

Enfin, les bénéficiaires sont le plus souvent des mandataires sociaux et des cadres de haut niveau ayant les moyens de financer la souscription de ce type d’outils. Des actions gratuites pourront donc compléter les plans de Bsaar pour un cercle de managers plus étendu.