Échanges à cœur ouvert sur le conseil fiscal
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Le professionnel: ennemi public ou auxiliaire de l’Administration ?
« Conseil fiscal : nouveaux enjeux, nouveaux réflexes », tel était le thème des premiers Apartés de Droit & Patrimoine qui ont eu lieu le 29 septembre dernier à Paris. Ayant vocation à proposer régulièrement un temps d’échanges privilégiés entre professionnels du conseil patrimonial, ces rencontres ont été inaugurées par un débat sur le sort du conseil fiscal dans un contexte législatif et judiciaire de plus en plus tendu. D’emblée, le président de séance, Daniel Gutmann, professeur à Paris I et responsable de l’équipe de doctrine fiscale de CMS Bureau Francis Lefebvre, est parti du constat de la transformation substantielle de la fonction de conseil, le contribuable étant soumis à des risques aggravés et à des exigences accrues de transparence : « par ricochet, le professionnel est de plus en plus perçu soit comme un ennemi public soit comme un auxiliaire de l’Administration ».
De nouveaux risques pour le client et son conseil
Parmi les nouveaux risques, Gilles Entraygues, avocat, senior counsel de Cleary Gottlieb et membre du Comité de l’abus de droit fiscal, a souligné celui inhérent à la pénalisation du droit fiscal : le risque médiatique. « Une fois le dossier dans l’univers judiciaire et médiatique, le client et son conseil fiscal se trouvent dans un autre monde. Il faut alors absolument prendre un pénaliste. Et en amont, redoubler de prudence et ouvertement prévenir le client du risque pénal ». Une précaution nouvelle, recommandée également par Sandrine Quilici, directrice de l’ingénierie patrimoniale de Pictet & Cie. « Malgré la porosité des notions d’abus de droit et de fraude fiscale, il était impensable, avant, d’imaginer un risque pénal. Aujourd’hui tout est brouillé ». En particulier pour les management packages, a-t-elle relevé.
Blanchiment de fraude fiscale
Côté responsabilité et couverture par les assurances du Barreau, François-Xavier Matteoli, avocat, associé de CMS Bureau Francis Lefebvre, a rappelé que les infractions pénales et la « fraude volontaire » étaient exclues de la garantie. Bien qu’obscure, cette dernière notion, selon l’ancien bâtonnier des Hauts-de-Seine, ne devrait pas concerner l’abus de droit qui « ne comporte pas la même volonté de commettre la faute que dans la fraude fiscale ». Quant aux notaires, Rémy Gentilhomme, notaire à Rennes, a noté qu’« ils n’étaient pas en première ligne comme les avocats », leur mise en cause pouvant se produire essentiellement dans des cas d’apports-donations et de donations avant cessions. François-Xavier Matteoli a sensibilisé l’auditoire aux dangers de la notion de blanchiment de fraude fiscale qui peut jouer à tout moment, sur la base d’une présomption simple, et indépendamment de la poursuite éventuelle du délit premier.
Les enseignements de l'affaire Ricci
Illustration récente de la mise en cause du conseil, le jugement rendu dans l’affaire Ricci. Quels enseignements en tirer ? Sandrine Quilici a notamment relevé qu’une présomption de culpabilité semblait s’attacher à la fonction de conseil, mentionné comme « professionnel de l’ingénierie fiscale ». « Il est donc impératif de bien connaître son client ainsi que de comprendre ses motivations », a-t-elle conclu. « Ce qui est frappant, a relevé Daniel Gutmann, c’est que le conseil a été condamné solidairement avec sa cliente y compris pour le risque fiscal ».
Transparence et ambiguïté de la relation avec l'Administration
Concernant les exigences accrues de transparence, les expériences des praticiens étaient relativement contrastées. Bien que témoignant d’un bon dialogue en province, Rémy Gentilhomme a regretté les délais ou l’absence de réponse aux demandes de rescrits, ou leurs contradictions notamment sur les apports conjoints de l’usufruit et de la nue-propriété. « Ces délais ne concordent pas avec la marche des affaires », a appuyé Sandrine Quilici. L’ambiguïté de la relation Administration et contribuable a naturellement été relevée. « On veut la sécurité avec le rescrit et en même temps on ne veut pas trop se dévoiler », a résumé Gilles Entraygues.
Risques accrus de divulgation des consultations
L’augmentation des risques de divulgation a aussi été soulignée. Notamment via les notes d’honoraires, non couvertes par le secret professionnel, a précisé François-Xavier Matteoli. Également dans le cadre de la relation de confiance lancée par Bercy avec les entreprises volontaires pour lui soumettre leurs projets de déclarations fiscales. « Il faut que le conseil soit informé que son client participe à ce dispositif et qu’il intègre dans ses consultations que celles-ci risquent d’être transmises à l’Administration », prévient Gilles Entraygues, qui trouve l’initiative intéressante. Autre brèche éventuelle : lorsqu’un client se reconnaît dans l’un des montages épinglés par Bercy dans la cartographie publiée depuis avril dernier. « Le principe de la démarche est positif en ce que l’Administration informe le contribuable de ce qu’elle surveille », commente Gilles Entraygues. « Mais si ce dernier se manifeste, il n’a aucune garantie sur le montant final des pénalités ». Enfin, la déclaration de soupçon est naturellement une autre source de divulgation, notamment en matière de blanchiment de fraude fiscale, et un risque de mise en cause si l’on n’a pas déclaré une opération signalée par d’autres professionnels. « On a intérêt à pouvoir justifier qu’on a été prudent », a insisté François-Xavier Matteoli.
Laure Toury
« Conseil fiscal : nouveaux enjeux, nouveaux réflexes » : les intervenants- Daniel Gutmann, Professeur à l'Université Paris I Panthéon-Sorbonne, Avocat associé et responsable de l'équipe de doctrine fiscale de CMS Bureau Francis Lefebvre,
- Gilles Entraygues, Avocat, Senior Counsel de Cleary Gottlieb Steen & Hamilton LLP, Membre du Comité de l'abus de droit fiscal,
- Rémy Gentilhomme, Notaire à Rennes, Professeur associé à la Faculté de Droit de Rennes
- François-Xavier Matteoli, Avocat associé CMS Bureau Francis Lefebvre, ancien bâtonnier des Hauts-de-Seine,
- Sandrine Quilici, Directrice de l'ingénierie patrimoniale Pictet & Cie
