Droit immobilier 2018

Paru dans Droit&Patrimoine Magazine n°292 - Juin 2019
Jean-François Giacuzzo, professeur de droit public à l’Université Toulouse Capitole, IEJUC
et Matthieu Poumarède, professeur de droit privé à l’Université Toulouse Capitole, IEJUC

La loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique (ELAN) est un événement marquant de l’année 2018 pour le droit immobilier. Néanmoins, la loi ELAN ne doit pas masquer une actualité jurisprudentielle aussi riche que variée, tandis que les perspectives sont loin d’être fermées. Sont déjà annoncées pour 2019 et 2020 des modifications du Code de l’urbanisme et la refonte du droit de la copropriété.

I – Urbanisme

L’importante et prolixe loi ELAN du 23 novembre 2018 marque certainement le point d’orgue de l’année 2018 en matière de droit de l’urbanisme. Elle modifie le régime de la planification, des autorisations et de l’aménagement. S’il est trop tôt pour en mesurer l’impact, ce texte prolonge les efforts des lois antérieures et de la jurisprudence tendant à sécuriser les autorisations d’urbanisme. Le contentieux occupe une place toujours plus importante et le Conseil d’État précise l’office du juge administratif. Il comble aussi les lacunes de dispositions éparses censées simplifier les procédures, notamment en instituant des autorisations uniques, non sans créer d’inévitables complications. Ce ne sont là que les aspects saillants d’une matière foisonnante.

A – La planification d’urbanisme

1°/ Le SCoT renforcé, menacé mais régularisable

La loi du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique (ELAN) modifie le droit applicable aux documents d’urbanisme. Si elle se focalise essentiellement sur le SCoT (a), elle adopte aussi une position ambiguë (b).

a°/ La loi renforce la place du SCoT. C’est le cas en matière d’aménagement commercial (CU, art. L. 141-17). Le document d’aménagement artisanal et commercial (DAAC) intégrera obligatoirement le document d’orientation et d’objectifs (DOO). Le DAAC devra aussi prévoir les conditions d’implantation, le type d’activité et la surface de vente maximale des équipements commerciaux dans les secteurs d’implantation périphérique et les centralités urbaines (se substituant ainsi au PLU intercommunal). Par ailleurs, les auteurs du SCoT disposeront d’un pouvoir d’appréciation étendu, notamment pour définir les conditions du développement ou du maintien des commerces de proximité, d’implantation des constructions commerciales et logistiques. En matière environnementale, les SCoT devront préciser les modalités d’application de la loi « littoral » (v. infra ; CU, art. L. 121-3 et L. 121-8 : délimitations de la bande des cent mètres, des espaces déjà urbanisés, des espaces proches du rivage ; définition de l’extension limitée de l’urbanisation).

b°/ La loi ELAN appelle des modifications, par voie d’ordonnance, du droit de la planification urbaine. En effet, paradoxalement, la place du SCoT est contestée par d’autres documents (le PLU intercommunal et le schéma régional d’aménagement, de développement durable et d’égalité des territoires – Sraddet). Le gouvernement devra donc dire quel est le périmètre pertinent du SCoT et confirmer (ou non) son utilité. Par ailleurs, il lui reviendra de simplifier la hiérarchie des normes en droit de l’urbanisme. D’une part, l’opposabilité des documents ne devrait plus compter que deux degrés : la conformité entre les autorisations de construire et les normes opposables et la compatibilité entre les normes (la « prise en compte » serait condamnée). D’autre part, les documents opposables, notamment aux SCoT (et aux PLU), devraient être moins nombreux.

2°/ Le PLU dans la mêlée contentieuse

L’exigence de cohérence et la loi « littoral » intéressent aussi le PLU (a). En outre, des questions plus classiques relatives aux règles d’utilisation du sol trouvent d’intéressantes réponses (b).

a°/ Lorsqu’il apprécie la cohérence du règlement d’un PLU au regard de son projet d’aménagement et développement durables (PADD), le juge administratif ne saurait censurer une disposition du règlement (par exemple, la réservation d’une parcelle en vue de la création d’une voie) au motif que l’une de ses dispositions contredit l’une des orientations ou l’un des objectifs définis dans le PADD (par exemple, la recherche de l’excellence environnementale). Ce dernier définit une pluralité d’orientations générales auxquelles le règlement doit être confronté au terme d’une analyse globale (1).

Pour ce qui est de la mise en œuvre de la loi « littoral », les juges du fond disposent d’importants pouvoirs d’appréciation des qualifications auxquelles se livrent les documents d’urbanisme. Ainsi, pour apprécier le caractère limité d’une extension de l’urbanisation des espaces proches du rivage (CU, art. L. 121-13), ils peuvent définir un périmètre pertinent d’appréciation, potentiellement différent du territoire couvert par le PLU, et se fonder sur des critères quantitatifs pour déterminer le degré d’urbanisation existante et la potentialité de la modification de son caractère (2). L’extension devant se réaliser en continuité avec les agglomérations et villages existants (CU, art. L. 121-8), le projet d’implantation à proximité d’un camping ne pourra être autorisé que s’il s’inscrit dans la continuité des constructions de celui-ci, lesquelles doivent elles-mêmes être en continuité des constructions avoisinantes (3). Enfin, dans la bande littorale des cent mètres, les projets ne peuvent être réalisés que dans des espaces déjà urbanisés (qui font l’objet d’un nombre et d’une densité significative de constructions), seulement s’ils n’entraînent pas une densification significative de ces espaces (4).

b°/ Pour ce qui est de l’utilisation du sol telle que la régit le PLU, le Conseil d’État a apporté plusieurs séries de précisions.

La loi du 25 mars 2009 de mobilisation pour le logement et la lutte contre l’exclusion favorise la meilleure appréhension des besoins familiaux (v. CU, art. L. 151-14). Elle permet à l’auteur du règlement d’un PLU d’imposer aux programmes immobiliers une part de logements de taille minimale représentant un pourcentage de la surface totale des logements. Néanmoins, l’administration n’a pas le pouvoir de prescrire la répartition des logements en fonction de leur taille et d’imposer les proportions minimales correspondant à chaque type (5). Par ailleurs, l’emprise au sol est essentielle pour déterminer si une construction respecte les règles d’occupation des sols fixées dans les documents d’urbanisme. Sauf disposition contraire du PLU, elle « est la projection verticale du volume de la construction, tous débords et surplombs inclus » (CU, art. R. 420-1). Elle ne comprend donc pas la dalle en béton située sous une surface végétalisée et qui ne dépasse pas le niveau du sol (6). L’installation de résidences mobiles constituant l’habitat permanent de gens du voyage est régie par des dispositions spéciales (CU, art. L. 444-1 et R. 421-23 ; loi n° 2000-614 du 5 juill. 2000, art. 1er et 9), prévoyant notamment l’aménagement de terrains situés, en principe, en zone constructible. En conséquence, ne lui sont pas applicables les dispositions des articles R. 111-42 et R. 111-49 régissant l’installation des résidences mobiles de loisir (notamment leur implantation dans des parcs résidentiels, des villages de vacances ou des terrains de camping régulièrement créés) (7).

Un immeuble construit peut ne pas être conforme à un PLU. Un permis modificatif ne peut en principe être accordé que si les travaux le rendent plus conforme au document d’urbanisme. Encore faut-il que l’opération projetée entre dans le champ d’application des dispositions du règlement du PLU. Dès lors, l’extension de logements existants ne saurait se voir appliquer la prescription d’un nombre minimal de places de stationnement pour la construction de nouveaux logements (8).

En principe la destination initiale d’un immeuble est celle figurant sur son permis de construire. Or, ce dernier n’existait pas lorsque des bâtiments anciens ont été construits. Aussi, lorsqu’une vieille bergerie a été depuis longtemps abandonnée et qu’un projet de reconstruction est envisagé (dans un but d’habitation), un maire ne peut pas refuser l’autorisation au motif que le zonage du PLU s’oppose au changement d’usage (agricole). Il doit statuer sur la demande en examinant la compatibilité du nouvel usage envisagé au regard des règles d’urbanisme applicables (9).

Enfin, les documents d’urbanisme n’échappent pas au mouvement général de la stabilisation. En effet, le juge administratif peut surseoir à statuer pour permettre la régularisation d’un SCoT, un PLU ou une carte communale (CU, art. L. 600-9). L’acte de régularisation doit être contesté dans le cadre de l’instance déjà ouverte, ce qui revient à appliquer la solution qui a été retenue postérieurement par la loi ELAN pour la régularisation des autorisations (v. infra ; CU, art. L. 600-5-2). En principe, les moyens invocables sont le vice de forme et de procédure, ainsi que l’absence de régularisation du vice constaté par le juge dans sa décision avant-dire droit. Par exception, le sont aussi les autres moyens qui seraient révélés par la procédure de régularisation (10).

B – Les autorisations d’urbanisme

1°/ Un ELAN de modernisation

La loi ELAN du 23 novembre 2018 comporte quelques dispositions relatives aux autorisations d’urbanisme. Elles modernisent le droit de l’urbanisme – à raison ou à tort, c’est selon –, notamment en favorisant une forme de privatisation et en retouchant la loi « littoral ».

Tout d’abord, l’organe délibérant d’une commune ou d’un EPCI pourra autoriser des opérateurs privés à instruire les demandes d’autorisation (CU, art. L. 423-1). Si elle est heureusement limitée par les inévitables maintiens de la compétence publique de signer les actes et de l’exigence d’impartialité, cette disposition approfondira la logique d’externalisation du droit de l’urbanisme. Ensuite, l’administration ne pourra plus exiger d’un pétitionnaire qu’il fournisse d’autres pièces que celles prévues par le Code de l’urbanisme (CU, art. L. 423-1). Enfin, prenant le contre-pied de la jurisprudence (11), le titulaire d’une première autorisation portant sur un terrain aura la possibilité d’en demander une seconde sans avoir à obtenir le retrait de la première. Ainsi, il aura le choix de réaliser l’une des deux opérations permises (CU, art. L. 424-5).

Il est remarquable que la loi ELAN modifie pour la première fois la loi « littoral » du 3 janvier 1986 (v. supra ; CU, art. L. 121-8). Elle autorise des constructions dans des « dents creuses » situées dans des secteurs déjà urbanisés autres que les agglomérations et villages identifiés par le SCoT et délimités par le PLU. La jurisprudence révèle qu’il est difficile de dire ce qui est déjà urbanisé et se distingue des zones d’urbanisation future. L’opération de construction sera nécessairement finalisée : elle devra permettre l’amélioration de l’offre de logement ou d’hébergement et d’implantation de services publics. Toutefois, des limites sont posées. D’une part, la construction sera exclue de la bande littorale de cent mètres, des espaces proches du rivage et des rives des plans d’eau mentionnés à l’article L. 121-13. D’autre part, elle ne devra pas étendre le périmètre bâti, ni modifier significativement les caractéristiques du bâti déjà existant.

2°/ Le contentieux des autorisations

a°/ La sécurisation du contentieux

Le décret n° 2018-617 du 17 juillet 2018 portant modification du Code de justice administrative et du Code de l’urbanisme (JO 18 juill. 2018) et la loi ELAN du 23 novembre 2018 poursuivent l’objectif de rendre le contentieux de l’autorisation de construire plus efficace et rassurant pour les constructeurs et leurs prêteurs. La jurisprudence du Conseil d’État participe à cet effort, notamment en précisant l’office du juge administratif. L’un des principaux apports de la loi ELAN est de compléter le dispositif contentieux mis en place par le décret du 17 juillet 2018. Il s’agit de sécuriser les opérations de construction en renforçant la sécurité des autorisations qui en sont le support juridique.

Tout d’abord, la suppression de l’appel contre les jugements rendus en matière autorisations d’urbanisme délivrées dans des zones tendues est repoussée jusqu’au 31 décembre 2022 (CJA, art. R. 811-1-1).

Ensuite, la cristallisation des moyens prend deux formes lorsque le juge administratif est saisi d’une requête relative à une autorisation d’urbanisme ou une décision juridictionnelle s’y rapportant (CU, art. R. 600-5). Premièrement, « les parties ne peuvent plus invoquer de moyens nouveaux passé un délai de deux mois à compter de la communication aux parties du premier mémoire en défense » (al. 1). Secondement, le président de la formation de jugement (ou le magistrat désigné par lui) peut à tout moment fixer une date de cristallisation des moyens lorsque l’affaire le justifie.

Par ailleurs, si un requérant conteste au fond l’acte administratif, en particulier une autorisation d’urbanisme, en demande la suspension au juge des référés, est débouté par celui-ci au motif qu’il n’existe aucun doute sérieux quant à la légalité de l’acte, et ne se pourvoit pas en cassation contre l’ordonnance de rejet, alors il doit confirmer le maintien de son recours principal dans le mois. S’il ne le fait pas, il sera réputé s’être désisté (CJA, art. R. 612-5-2). Il faut préciser que la suspension ne peut être demandée que dans le délai de la cristallisation des moyens (CU, art. L. 600-3).

De surcroît, afin de faciliter la construction de logements, l’article R. 600-6 prévoit désormais que le juge (TA et CAA) se prononce dans le délai de dix mois « sur les recours contre les permis de construire un bâtiment comportant plus de deux logements ou contre les permis d’aménager un lotissement ». Pour sa part, l’article R. 600-7 encadre et codifie la pratique de l’attestation de (non) recours. Elle est demandée par le bénéficiaire de l’autorisation, est accordée par le juge (TA, CAA et CE) et atteste de l’absence de recours, d’appel ou de pourvoi. À l’inverse, si la décision fait l’objet d’un contentieux, l’attestation indique sa date d’enregistrement. L’article R. 600-1 restreint aux seuls certificats d’urbanisme et décisions relatives à l’occupation ou l’utilisation du sol (et exclut les décisions de non-opposition) l’obligation de notification du recours ou du déféré préfectoral à l’auteur de la décision et au titulaire. En outre, l’intérêt à agir contre un permis de construire s’entend plus strictement. Le requérant doit être un voisin « régulier » du bénéficiaire de l’autorisation et fournir un titre juridique (CU, art. R. 600-1-2 et R. 600-4). Il n’a d’intérêt à agir que si « la construction, l’aménagement ou le projet autorisé sont de nature à affecter directement les conditions d’occupation, d’utilisation ou de jouissance du bien » (CU, art. L. 600-1-2). La mention des « travaux » est désormais supprimée du texte alors qu’elle ouvrait largement le prétoire du juge. Pour une association, c’est son objet social qui lui donne un intérêt à agir contre l’autorisation, à la condition que ses statuts aient été déposés avant l’affichage en mairie de la demande du pétitionnaire (CU, art. R. 600-4). Elle doit exister depuis au moins un an avant le dépôt de la demande (CU, art. L. 600-1-1). Dans tous les cas, aucune demande d’annulation n’est recevable lorsqu’est expiré le délai de six mois (contre un an auparavant) à compter de l’achèvement de la construction ou de l’aménagement (CU, art. R. 600-3). Finalement, les requérants devront être plus vigilants quant à leur intérêt à agir. En effet, l’article L. 600-7 assouplit les conditions de la demande reconventionnelle posée par le bénéficiaire d’une autorisation d’urbanisme à l’encontre de l’auteur d’un recours abusif (CU, art. L. 600-7).

La loi ELAN accroît aussi la limitation des effets du contentieux portant sur les autorisations d’urbanisme. Ainsi, la possibilité reconnue au juge administratif de fixer un délai au terme duquel le bénéficiaire d’un permis de construire, de démolir ou d’aménager ou d’une décision de non-opposition à déclaration préalable peut en demander la régularisation est désormais une obligation (CU, art. L. 600-5). Cette régularisation est significativement plus étendue parce qu’elle peut intervenir « même après l’achèvement des travaux » et n’implique plus l’obtention d’un permis modificatif, lequel était impossible à obtenir en cas de modifications trop importantes. La régularisation intervenue en cours d’instance ne peut voir sa légalité contestée par les parties que dans le cadre de cette même instance (CU, art. L. 600-5-2). Le récent décret n° 2019-303 du 10 avril 2019 (JO 12 avr. 2019) précise qu’un requérant n’a pas l’obligation de notifier à l’auteur du permis ni à son bénéficiaire une copie du recours dirigé contre le permis modificatif ou de régularisation (art. R. 600-1). De plus, il étend à ce recours le délai de cristallisation des moyens, les parties n’étant plus recevables à invoquer des moyens nouveaux après deux mois à compter de la communication du premier mémoire en défense (art. R. 600-5).

Pour finir, les articles L. 600-12 et L. 600-12-1 se combinent, de manière quelque peu absconse, pour sécuriser les autorisations relatives à l’occupation et à l’utilisation des sols lorsqu’un document d’urbanisme a été annulé. En effet, quand l’annulation repose « sur un motif étranger aux règles d’urbanisme applicables au projet », alors cette sentence est sans effet sur les autorisations en cause.

Le Conseil d’État apporte plusieurs précisions sur le contentieux des autorisations d’urbanisme.

Tout d’abord, un permis de construire est régularisable même s’il a été annulé par le juge de première instance. Le juge d’appel peut, à la demande d’une partie ou de sa propre initiative, prendre une décision avant-dire droit, surseoir à statuer, fixer un délai et les modalités permettant la régularisation du vice relevé dans un permis modificatif (CU, art. L. 600-5-1 CU). Il peut aussi se prononcer, sans surseoir à statuer, si l’administration lui présente spontanément des éléments suffisants permettant de régulariser le vice (12).

Ensuite, la requête dirigée contre le rejet d’un recours gracieux visant un permis de construire doit être interprétée comme visant le permis lui-même. Pour cela, elle doit être déposée dans le délai qui a recommencé à courir à compter de la notification du rejet. Ainsi, des conclusions nouvelles dirigées contre le permis – et plus seulement contre le rejet – peuvent utilement être présentées au-delà du délai de saisine. Par ailleurs, le permis initial qui viole les règles de fond, de forme et de procédure peut être régularisé au moyen d’un permis modificatif, y compris si ces règles ont été entre-temps modifiées. Ces irrégularités ne peuvent plus être invoquées contre le permis initial (13).

De surcroît, l’affichage continu sur un terrain pendant deux mois d’un permis ou d’une déclaration préalable ne fait courir le délai de recours contentieux que s’il y est mentionné (CU, art. A 424-17). Néanmoins, si cette mention fait défaut mais que l’affichage est conforme aux prescriptions de l’article R. 424-15, alors la sécurité juridique implique que ce recours doive intervenir dans le délai raisonnable d’un an (14). Le recours est impossible lorsque la construction a été achevée depuis plus de six mois (CU, art. R. 600-3) (CE, 9 nov. 2018, n° 409872).

Enfin, en principe, les travaux portant sur une construction irrégulière doivent faire l’objet d’une demande d’autorisation portant sur l’ensemble afin d’en permettre la régularisation (15). Or, l’article CU R. 462-6 dispose qu’« à compter de la date de réception en mairie de la déclaration d’achèvement, l’autorité compétente dispose d’un délai de trois mois pour contester la conformité des travaux au permis ou à la déclaration » (six mois si un récolement est obligatoire en vertu de l’article R. 462-7). Le Conseil d’État en déduit qu’une fois le délai expiré, l’autorité administrative est dessaisie de son pouvoir de contestation du permis initial, y compris à l’occasion de l’instruction de la demande du second permis autorisant les travaux (16).

b°/ Les effets de la neutralisation d’un refus ou d’un retrait

Au-delà de la régularisation à l’instant évoquée, le contentieux du refus ou du retrait permet au juge de jouer un important rôle de régulateur des demandes d’autorisation.

Lorsqu’après avoir censuré l’ensemble des motifs invoqués par l’administration, le juge administratif annule un refus d’autorisation ou une opposition à déclaration, et s’il est saisi de conclusions en ce sens, alors il doit l’enjoindre à délivrer l’autorisation ou à prendre la décision de non-opposition. Il ne peut en aller différemment que si les dispositions en vigueur à la date de la demande et toujours applicables (v. CU, art. L. 600-2) s’opposent à une telle décision, ou si un changement des circonstances de fait y fait obstacle. Si un tel jugement, ou arrêt injonctif, est annulé par une décision juridictionnelle qui ne s’oppose pas à un nouveau refus d’autorisation ou à une nouvelle opposition à une déclaration, alors l’administration peut retirer le permis dans un délai raisonnable de trois mois (17). L’annulation d’un refus d’octroyer un permis ou d’un sursis à statuer oblige l’administration à une nouvelle instruction sans que le pétitionnaire soit obligé d’en faire la demande. Toutefois, le délai d’accord tacite ne court qu’à compter d’une confirmation expresse de sa demande par l’intéressé (CU, art. 421-1) (18).

Une autorité administrative qui refuse de délivrer une autorisation d’urbanisme peut être enjointe par le juge des référés d’instruire à nouveau la demande. Si, finalement, elle prend la décision d’octroi du permis, alors elle ne peut pas en demander l’annulation ou la suspension, ni attaquer la décision juridictionnelle qui rejette la demande d’un tiers aux mêmes fins. Elle peut seulement contester la décision juridictionnelle d’injonction (19).

Le Conseil d’État a rendu un avis relatif aux effets de l’annulation du retrait d’une décision créatrice de droits (dont, notamment, les autorisations d’urbanisme). Tout d’abord, celle-ci est rétablie à la date de la lecture de la décision juridictionnelle annulant le retrait. Ensuite, l’administration ne peut pas retirer à nouveau cette décision dans le délai de quatre mois prévu à l’article L. 242-1 CRPA, quand bien même elle serait illégale. La sécurité juridique exige qu’elle fasse un usage raisonné et efficace de son pouvoir de retrait. Cependant, la légalité n’est pas sacrifiée. Si le retrait est intervenu dans le délai de recours contentieux, alors court un nouveau délai de recours à l’égard des tiers à compter de l’accomplissement des formalités de publicité (par exemple, l’affichage du permis sur le terrain). De plus, la remise en vigueur de la décision implique, le cas échéant, sa transmission en préfecture dans les quinze jours suivant la notification du jugement. Elle sera donc susceptible d’un déféré préfectoral (CGCT, art. L. 2131-6) (20).

3°/ La complexité des autorisations uniques

La simplification au moyen de l’autorisation unique est l’objet d’une certaine… complexité. Tel est le cas de l’autorisation unique en matière environnementale (a), du permis de construire valant autorisation d’exploitation commerciale (b), du permis de construire unique (c) et du permis autorisant les travaux dans un établissement recevant du public (d).

a°/ Autorisation unique en matière environnementale

L’expérimentation de « l’autorisation unique » en matière d’installations classées pour la protection de l’environnement (v. ord. n° 2014-355 du 20 mars 2014, JO 21 mars 2014, p. 5623) a donné l’occasion d’une action en référé-suspension (CJA, art. 521-1). Un arrêté préfectoral emportant notamment autorisation environnementale (C. env., art. L. 512-1) et permis de construire (CU, art. L. 4121-1) a été délivré à un opérateur souhaitant implanter une unité de méthanisation. Parce que la construction des bâtiments est achevée et que le permis de construire est divisible de l’autorisation unique, la demande de suspension de cette dernière est sans objet. L’urgence tenant à ce que les travaux ont déjà commencé ne peut être invoquée que contre la partie de l’arrêté valant permis de construire (21).

Une complication tient à ce que l’ordonnance n° 2017-80 du 26 janvier 2017, qui institue l’autorisation environnementale, ne modifie pas rétroactivement les dispositions applicables aux autorisations uniques créées en 2014. Le juge du plein contentieux se prononce sur la procédure suivie pour prendre l’une ou l’autre autorisation au vu des règles de droit applicables à la date de la délivrance et, sur le fond, au regard des règles applicables la date où il se prononce. En revanche, l’autorisation unique de l’ordonnance de 2014 est divisible. Le contentieux de sa partie qui tient lieu de permis de construire (ce qui n’est plus possible pour l’autorisation environnementale de 2017) relève du juge de l’excès de pouvoir (22).

b°/ Permis de construire valant autorisation d’exploitation commerciale

La loi n° 2014-626 dite « Pinel » du 18 juin 2014 (23) fusionne les autorisations d’exploitation commerciale et les permis de construire. Ce dispositif – notamment pour ce qui est de la nouvelle composition de la Commission départementale d’aménagement commercial (CDAC) et de la Commission nationale d’aménagement commercial (CNAC) – est entré en vigueur le 15 février 2015, lendemain de la publication du décret du 12 février 2015 (JO 14 févr. 2015, p. 2870, art. 6) (24). Se pose la question du droit applicable aux projets en cours de validation, notamment pour ce qui est de leur régime contentieux. Trois cas de figure se présentent. Si le permis de construire est accordé avant le 15 février 2015, alors il ne vaut pas autorisation d’exploitation commerciale. Cette dernière, délivrée par la CDAC ou la CNAC est un acte indépendant, faisant grief et susceptible de recours quelle que soit sa date de délivrance. Si le permis de construire est accordé après la date repère, alors il tient lieu d’autorisation d’exploitation commerciale. Il peut seul faire l’objet d’un recours, les avis des commissions ne faisant pas grief. Enfin, si l’avis de la commission a été rendu avant le 15 février 2015 et que le permis de construire est intervenu après cette date en raison de la lenteur de l’instruction du dossier, seul le premier est susceptible de recours au titre d’acte valant autorisation d’exploitation commerciale. Par exception au droit applicable aux permis postérieurs au 15 février 2015, le permis de construire n’est contestable qu’au titre de l’autorisation de construire (25). Les cours administratives d’appel sont compétentes pour se prononcer en premier et dernier ressort sur un recours pour excès de pouvoir dirigé contre le permis de construire (CU, art. L. 600-10), à la condition qu’il tienne lieu d’autorisation d’exploitation commerciale, ce qui n’est possible que s’il a été soumis pour avis à la CDAC (CU, art. L. 425-4) (26).

c°/ Permis de construire unique

Le permis de construire unique (CU, art. L. 426-1) n’échappe pas, lui non plus, à d’indésirables complications. Il doit être délivré lorsqu’un projet de construction prévoit plusieurs éléments constituant un ensemble immobilier unique « en raison des liens physiques ou fonctionnels entre eux ». Si les liens physiques sont présents lorsque les éléments sont contigus, il n’en va de même pour les liens fonctionnels qui s’entendent non pas d’un point de vue technique mais juridique. Ainsi, une desserte, des réseaux d’eau et d’électricité et d’autres équipements collectifs communs ne caractérisent pas le lien fonctionnel. C’est la nécessité d’une instruction commune du point de vue de la législation et de la réglementation d’urbanisme qui importe. Tel n’est pas le cas des projets confiés à des maîtres d’ouvrage distincts, certes articulés autour de réseaux communs, mais répondant à une logique propre à chaque terrain d’assiette (27).

d°/ Permis autorisant les travaux dans un établissement recevant du public

Le permis qui autorise la construction de logements emporte aussi autorisation de réalisation des travaux dans un établissement recevant du public (CCH, art. L. 111-8). Encore faut-il que l’aménagement intérieur soit connu à la date où statue l’administration (CU, art. L. 425-3). Si tel n’est pas le cas, alors le permis doit obligatoirement mentionner que le pétitionnaire devra obtenir l’autorisation complémentaire prévue à l’article L. 111-8 avant l’ouverture au public. À défaut, le permis est entaché d’une illégalité même si l’opérateur a connaissance de cette obligation. Toutefois, cette irrégularité est susceptible de faire l’objet d’une régularisation dans le cadre de l’article L. 600-5 (28). En revanche, n’est pas soumise à l’obligation d’autorisation complémentaire la demande de permis de construire un immeuble ne recevant pas du public. Il en résulte que le non-respect des articles L. 111-7 et R. 111-18 du CCH n’ont pas d’incidence sur la légalité du permis de construire (29).

C – L’aménagement

La loi ELAN institue un nouvel instrument d’aménagement public favorable à l’échelon supra-communal, tout en corrigeant les difficultés qu’avait fait naître la loi ALUR en matière de lotissement (1). Le Conseil d’État apporte quelques précisions en matière d’aménagement public et précise son articulation avec la protection des espèces (2).

1°/. La loi ELAN du 23 novembre 2018 (CU, art. L. 312-1 à L. 312-7) renforce le rôle des établissements publics de coopération intercommunale en leur permettant de conclure avec l’État un projet partenarial d’aménagement (PPA), contournant ainsi la compétence des communes. Les opérations d’une certaine envergure, qui ne sont toutefois pas qualifiables d’opérations d’intérêt national (OIN), ont pour vocation de servir de cadre juridique, opérationnel et financier aux grandes opérations d’urbanisme (GOU). À l’instar de l’OIN, la GOU a pour effet de transférer des compétences d’urbanisme relevant en principe des communes (autorisations d’urbanisme, maîtrise d’ouvrage des équipements). Néanmoins, les communes ne sont pas évincées de l’opération puisqu’elles peuvent s’imposer comme signataires du PPA (art. L. 312-1-5°) et émettre un avis conforme sur la qualification de GOU (art. L. 312-4).

Pour ce qui est de l’aménagement d’initiative privée, la loi ELAN met un terme aux complications nées de la loi ALUR du 24 mars 2014 qui cherchait à neutraliser les obstacles à la densification posés dans le cahier des charges du lotissement. Le texte de 2014 créait une absconse distinction entre les clauses réglementaires caduques au bout de dix ans et les clauses « ayant pour objet ou pour effet d’interdire ou de restreindre le droit de construire ou encore d’affecter l’usage ou la destination de l’immeuble » (CU, art. L. 442-9), caduques cinq ans après la publication de la loi. Désormais, la caducité décennale ne paraît concerner que le règlement du lotissement (et le cahier des charges approuvé).

2°/ L’octroi d’autorisations dans les zones d’aménagement concerté a fait l’objet de précisions. La loi n° 2000-1208 du 13 décembre 2000 dite SRU disposait que le cahier des charges d’une ZAC déterminait le nombre de mètres carrés de surface hors œuvre nette (SHON) dont la construction est autorisée sur une parcelle. La commune ne pouvait pas y délivrer un permis de construire si la SHON excédait ce qui était prévu dans le cahier ou si le cahier ne procédait pas à cette détermination. Néanmoins, le cahier des charges ne doit pas être d’une précision extrême. En effet, la commune est habilitée à octroyer le permis alors que le document n’a pas précisé la SHON dont la construction est autorisée sur chacun des lots composant la parcelle (30). Cette solution paraît aujourd’hui transposable à la surface de plancher qui s’est substituée au SHON (v. CU, art. L. 311-6). En outre, dans le cadre de la ZAC Paris Rive Gauche, qui vise notamment à réaliser des locaux universitaires, l’arrêté préfectoral autorisant l’ouverture au public peut être annulé si la commission de sécurité (CCH, art. R. 111-19-29) s’est prononcée sur des faits inexacts. En l’espèce, elle devait considérer comme accessibles au public les étages affectés aux secrétariats pédagogiques et régulièrement visités par les étudiants, lesquels sont inassimilables au personnel administratif. L’avis de la commission constituant une garantie au sens de la jurisprudence Danthony, le vice qui l’affecte entache d’illégalité l’acte administratif subséquemment adopté (31).

La construction de lignes à grande vitesse (LGV) est sujette à de nombreuses oppositions qui ont, en partie, été neutralisées. Un décret du 2 juin 2016 a déclaré d’utilité publique et urgents les travaux nécessaires à la réalisation des LGV entre Bordeaux et Dax et Bordeaux et Toulouse. Le Code des transports (art. L. 1511-1 s.) prévoit qu’une évaluation économique et sociale doit être jointe au dossier d’enquête publique. Le Conseil d’État valide le décret alors que l’évaluation ne précisait pas les modalités de financement du projet. En effet, deux pièces du dossier renvoyaient à un protocole d’intention intervenu fin 2008 et qui mentionnait la répartition des financements. En conséquence, l’incomplétude de l’évaluation n’a pas exercé une influence déterminante sur l’enquête, puis sur l’adoption du décret, parce que le public pouvait disposer d’une information complète, certes par renvoi (32).

Enfin, l’article L. 411-2 du Code de l’environnement permet de déroger à une série d’interdictions visant à assurer la conservation d’espèces animales ou végétales protégées et de leurs habitats. En bénéficie le projet d’aménagement ou de construction qui, en raison de sa nature et du projet urbain auquel il participe, répond à une raison impérative d’intérêt public majeur. L’autorisation ne peut être accordée que s’il n’existe pas d’alternative et si elle ne nuit pas au maintien des espèces menacées dans leur aire de répartition naturelle. Cependant, un tel arrêté dérogatoire peut être suspendu par le juge des référés considérant remplie la condition de l’urgence au motif que le bénéficiaire de l’autorisation a déjà, par le passé, ignoré des mesures d’évitement, de réduction et de compensation imposées dans une précédente dérogation (33).

II – Construction d’un ouvrage immobilier

S’il s’est doté du Code de la construction et de l’habitation (A), le droit de la construction n’est pas hermétique aux autres branches du droit. Bien au contraire, il met en scène des rapports de consommation qui puisent leurs règles dans un Code éponyme (B), tandis que le Code des assurances revêt une toute particulière importance en ce qu’il guide en grande partie la destinée du système Spinetta (C).

A – Le droit de la construction, son Code et l’avenir…

Au cours de l’année 2018, les yeux de tous furent tournés vers la loi Spinetta du 4 janvier 1978. Alors qu’aux quatre coins de la France jusque, naturellement, en Corse, on célébrait son quarantenaire, dressant un bilan flatteur de la loi (mais moins de la jurisprudence l’interprétant…) tout en s’interrogeant sur l’avenir, il est un autre anniversaire que l’on passa sous silence : le quarantenaire du Code de la construction et de l’habitation (CCH) créé par deux décrets du 31 mai 1978 : le décret n° 78-621 pour la partie législative et le décret n° 78-622 pour la partie réglementaire.

Ce silence assourdissant interroge. Que vaut à ce Code ce désamour non seulement doctrinal mais aussi professionnel ? Sans doute est-il possible d’avancer qu’au-delà de ses défauts structurels et ses lacunes, il est surtout devenu, presque malgré lui, le symbole d’un droit devenu aussi tatillon qu’obèse. En cause, pour l’essentiel, le Livre I intitulé « Dispositions générales ». Aussi, si l’idée d’un hommage était venue, il n’aurait pu être, sans guère de doutes, que le lieu d’une mise à mort précipitée d’un Code à bout de souffle. Était-ce bien raisonnable, alors qu’au cours de l’année 2018, l’idée de le réécrire s’est précisément concrétisée ! Annoncée en 2017, la rédaction d’un nouveau Livre I a débuté sous les auspices de la loi n° 2018-727 du 10 août 2018 pour un État au service d’une société de confiance (Essoc). L’objectif du législateur est clairement affirmé : faciliter la réalisation de projets de construction tout en favorisant l’innovation. Comment ? En ancrant dans notre corpus législatif le « permis de faire » qui, peu ou prou, fait de chaque maître d’ouvrage son propre législateur. Ce permis de faire qui n’était pas totalement inconnu (34), est ainsi déployé en deux paliers par l’article 49 de la loi Essoc.

En premier lieu, le gouvernement était autorisé, dans l’attente d’une refonte du Livre I du CCH, à fixer par ordonnance « les conditions dans lesquelles le maître d’ouvrage de bâtiments peut être autorisé à déroger à certaines règles de construction sous réserve qu’il apporte la preuve qu’il parvient, par les moyens qu’il entend mettre en œuvre, à des résultats équivalents à ceux découlant de l’application des règles auxquelles il est dérogé et que ces moyens présentent un caractère innovant ». Tel est le propos de l’article 49-I de l’ordonnance n° 2018-937 du 30 octobre 2018 visant à faciliter la réalisation de projets de construction et à favoriser l’innovation.

Cette ordonnance et son décret d’application n° 2019-184 du 11 mars 2019 visent à définir les conditions dans lesquelles le maître d’ouvrage peut déroger à la réglementation sous réserve de mettre en œuvre une solution dite « d’effets équivalents ». Mais, cette ordonnance n’est qu’une première étape expérimentale d’un dessein d’une tout autre ampleur !

En second lieu, il est, en effet, prévu qu’avant le 11 février 2020, soit promulguée une seconde ordonnance. Sans doute, faut-il savoir lire entre les lignes de l’article 49 II de la loi Essoc pour en deviner le contenu exact. Mais, c’est bien de la réécriture du Livre I du CCH qu’il est question ici. Placée sous l’égide du Conseil supérieur de la construction et de l’efficacité énergétique et de la Direction de l’habitat, de l’urbanisme et des paysages, c’est non seulement à une mutation de la structure du Livre I à laquelle il faut s’attendre, mais aussi, et surtout, à une profonde réforme des articles de ce Livre qui devront désormais énoncer des « objectifs de résultats » et non plus des « objectifs de moyens », selon la terminologie en usage. À n’en pas douter le défi est immense. Au surplus, outre la partie législative en cours de rédaction, devra être entièrement rédigée la partie réglementaire. Plus avant, le Livre I renvoie lui-même à d’innombrables autres dispositions contenues dans des décrets épars ou dans d’autres Codes qu’il conviendra, pour nombre d’entre elles, d’harmoniser. Mais ce défi est relevé conjointement par les pouvoirs publics et les professionnels. Aussi, en attendant les premiers retours d’expérience, on peut saluer une volonté clairement énoncée de favoriser, par la mise en place du permis de faire, l’innovation dans un secteur, la promotion immobilière, où l’on sait qu’elle est longtemps demeurée en retrait.

B – Le Code des assurances, gardien de la responsabilité des constructeurs ?

C’est au sein du Code civil que l’on trouve les notions fondamentales du droit de la construction. Mais ce trésor ne brillerait guère si l’assurance n’avait pas été mise à son service en même temps qu’elle en guide la destinée. À un grain de sable près : l’Europe. C’est, en effet, peut-être l’Europe qui emportera avec elle le « système Spinetta ».

Il n’y a en Europe aucun système équivalent à la loi du 4 janvier 1978. De fait, des rapprochements factuels sont tangibles : l’assurance-construction est naturellement répandue, à défaut d’être le plus souvent obligatoire, et la responsabilité des constructeurs fait, dans nombre de systèmes juridiques, l’objet d’un régime spécifique plus sévère que ne l’est le droit commun. Mais, si des convergences ne peuvent être niées, aucun de nos voisins n’a mis en place d’équivalent à la loi du 4 janvier 1978 : le système à double détente adossé à une assurance obligatoire à spectre large n’a pas essaimé en Europe. Assurément, il s’agit là d’une faiblesse de notre droit de la construction qui s’est révélée par un biais : la liberté de prestation des services (TFUE, art. 56 et s.). À pas de velours, les assureurs européens se sont peu à peu imposés. Les bruits étaient frêles, les voix rares (35) pour alerter avant que ne résonne le fracas… à l’automne 2016. Depuis lors, on assiste à la longue descente aux enfers de l’assurance-construction en libre prestation des services qui sourdait avant de se révéler aux yeux de tous.

Mais que s’est-il donc passé pour que, pas plus tard qu’il y a quelques mois, encore et toujours, on apprenait la mise en liquidation judiciaire du courtier grossiste SFS France (Alliage Assurances) puis de l’assureur danois Qudos Insurance A/S dont la liquidation a été prononcée le 20 décembre 2018 et dont les contrats d’assurance ne sont plus valides depuis le 20 mars 2019, énièmes épisodes d’une dégringolade d’assureurs et de courtiers grossistes qui laisse l’impression de ne jamais toucher le fond… La liste des interdictions, liquidations, turn-off s’allonge presque indéfiniment sur le site internet de l’ACPR. Si l’on veut bien croire les chiffres évoqués à l’occasion des journées du courtage du mois de septembre 2018, ce ne seraient pas moins de 500 000 contrats qui auraient d’ores et déjà été concernés. Pis, sur ces 500 000 contrats en dommages-ouvrage et en responsabilité civile décennale, 250 000 d’entre eux seraient en déshérence, faute d’avoir, pour l’instant fait l’objet d’une reprise par un assureur. Et, sans qu’il soit possible de prédire l’avenir, il y a fort à parier que la situation n’est toujours pas soldée. Aussi, il convient de s’interroger sur la manière dont il pourrait être mis un terme à cette lente descente aux enfers. Si la tâche paraît immense, des solutions existent.

D’une part, chaque assuré doit réaliser systématiquement un audit de ses polices d’assurance afin que les couvertures qui ont cessé puissent être reprises, y compris, éventuellement, par le recours au Bureau central de tarification. Au-delà, si l’intervention des compagnies d’assurance européennes en libre prestation des services a été, semble-t-il, conforme au droit alors applicable, les assurés pourraient néanmoins agir en responsabilité civile à l’encontre des intermédiaires d’assurance sur le fondement d’un éventuel manquement au devoir de conseil. En effet, la souscription d’une assurance auprès d’une compagnie étrangère emporte des différences significatives que l’intermédiaire ne pouvait passer sous silence alors qu’il doit, par ailleurs, conseiller « un contrat (…) cohérent avec les exigences et les besoins du souscripteur éventuel ou de l’adhérent éventuel et précise[r] les raisons qui motivent ce conseil » (C. assur., art. L. 521-4). Or, le seul montant de la prime (plus faible) ou la difficulté à trouver un assureur ne peuvent, à eux seuls, justifier ce conseil…

D’autre part, au-delà de ces actions individuelles, la collectivité doit se saisir de cette question. L’ouverture, récente, du fonds de garantie des assurances obligatoires, à la prise en charge des défaillances des assureurs opérant en libre prestation des services va, timidement, en ce sens. L’ordonnance n° 2017-1609 du 27 novembre 2017 relative à la prise en charge des dommages en cas de retrait d’agrément d’une entreprise d’assurance, complétée par un arrêté du 30 juin 2018 et un décret du 16 juillet 2018 prévoit en effet une intervention du fonds, mais seulement pour les polices d’assurance dommages-ouvrage conclus ou renouvelés à compter du 1er juillet 2018 et au seul profit des particuliers…

Reste, enfin, à s’interroger sur les possibles améliorations qui pourraient être apportées à la mise en œuvre de la libre prestation des services. De son côté, l’ACPR sensibilise les différentes autorités prudentielles « home » et a obtenu « la mise en place de plateformes de coopération technique, qui réunissent les superviseurs des pays concernés pour leur permettre d’échanger sur la situation de certains assureurs opérant principalement en LPS et sur les points de vigilance propres aux activités de très long terme qu’ils pratiquent » (36). Au surplus, au cours de l’année 2018, la Fédération française du bâtiment a pu faire des propositions : application des mêmes niveaux de provisions dans l’ensemble des pays européens, contrôle effectif des provisions par l’European Insurance and Occupational Pensions Authority (EIOPA). Pour l’heure, c’est dans la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative  à la croissance et la transformation des entreprises (loi Pacte) que l’on retrouve quelques avancées indirectes puisque son article 207 prévoit une meilleure régulation des courtiers en assurance. Toutefois, cette réforme nécessaire, ne permettra sans doute pas de mettre totalement fin à la saga de la libre prestation des services.

C – Droit de la construction et droit de la consommation

Passé le temps des quelques résistances historiques déjà évoquées dans les précédentes livraisons de cette chronique, il est désormais fermement acquis que le droit de la construction n’est pas exempté des règles du Code de la consommation (37). En témoigne parfaitement un arrêt rendu le 5 avril 2018 (38) par la Cour de cassation qui applique les articles L. 216-1 et L. 216-2 du Code de la consommation à un contrat d’architecte. En l’espèce, l’architecte avait conclu avec le maître de l’ouvrage un contrat prévoyant le dépôt d’un permis de construire au plus tard le 15 décembre 2015. L’architecte n’ayant pas, à cette date, déposé le permis de construire, le maître de l’ouvrage sollicita la résolution du contrat. Débouté par la cour d’appel, il forme un pourvoi et la Cour de cassation censure les juges du fond au visa de l’article L. 216-2 du Code de la consommation, dès lors qu’ils n’ont pas recherché « si le dépôt du permis de construire avant le 15 décembre 2015 ne constituait pas pour [le maître de l’ouvrage] une condition essentielle du contrat, dont le manquement était suffisamment grave pour justifier la résolution du contrat ». Cet arrêt rappelle donc que les articles L. 216-1 et L. 216-2 du Code de la consommation s’appliquant au contrat de prestation de service, concernent donc le contrat d’architecte. Ce dernier doit donc fournir le service – ici le dépôt du permis – à la date ou dans le délai indiqué au consommateur (sauf convention contraire). Date qu’il conviendra mieux de prévoir puisque dans le silence, l’architecte doit s’exécuter au plus tard dans les trente jours de la conclusion du contrat. À défaut, le maître de l’ouvrage pourra, au surplus des sanctions de droit commun, résoudre unilatéralement le contrat, dans les termes prévus par l’article L. 216-2 du Code de la consommation.

D – Les contrats de construction

1°/ De l’assistance à maîtrise d’ouvrage au louage d’ouvrage, il n’y a qu’un pas…

Le (petit) pas qui sépare l’assistant à maîtrise d’ouvrage du locateur d’ouvrage avait dans cette espèce soumise au Conseil d’État le 9 mars 2018 (39) été franchi, conduisant la juridiction à reconnaître la qualité de constructeur au prétendu assistant à maîtrise d’ouvrage. En l’espèce, c’est une étude minutieuse des missions confiées à l’assistant à maîtrise d’ouvrage qui a conduit à cette conclusion. Il est vrai que parmi les missions confiées certaines relevaient assurément de la maîtrise d’œuvre, telle la direction de l’exécution des travaux ou la coordination des travaux ou des techniciens.

En conséquence, lors de la rédaction des missions d’un assistant à maîtrise d’ouvrage ou même d’un maître d’ouvrage délégué, il convient de prendre garde à ne leur confier que des prérogatives de la maîtrise d’ouvrage. À défaut, les juges auront tôt fait de requalifier le contrat en louage d’ouvrage et, surtout, d’en tirer une redoutable conclusion : la qualité de constructeur, au sens de l’article 1792-1 du Code civil du prétendu assistant ou délégué.

2°/ Le contrat de construction de maison individuelle

a°/ Un nouvel ELAN en faveur du préfabriqué

Difficile de trouver une branche du droit immobilier qui n’a pas été amendée par la loi n° 2018-1012 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique (ELAN), loi fourre-tout aux dizaines de pages, centaines d’articles, et milliers de dispositions modifiées aux confins du droit immobilier. Dans un tel contexte, le contrat de construction de maison individuelle pouvait difficilement y échapper… Et, le législateur a vu dans ce contrat un des principaux vecteurs, permettant de promouvoir la préfabrication, désormais défini au nouvel article L. 111-1-1 du CCH.

Ainsi que cela a été justement remarqué, le préfabriqué n’a pas attendu la loi ELAN pour se développer (40). La loi Spinetta en atteste ; elle vise le « fabricant d’ouvrage » et de « partie d’ouvrage ». Mais, il est aussi vrai qu’il pourrait, dans un avenir proche, se développer considérablement, favorisé par la « rencontre » d’un progrès technologique qui permet désormais l’usinage des ouvrages et de la demande de bâtiment à l’architecture générique afin de favoriser leur mutabilité dans le temps.

Quoi qu’il en soit, c’est quelque peu déceptivement, par le biais de la maison individuelle, que le législateur a abordé la question en habilitant le gouvernement à prendre par voie d’ordonnance toute mesure visant à adapter le régime applicable aux contrats de construction de maison individuelle avec fourniture de plan lorsque le constructeur assure la fabrication, la pose et l’assemblage sur le chantier d’éléments préfabriqués pour réaliser l’ouvrage. Contenues dans l’ordonnance n° 2019-395 du 30 avril 2019, ces mesures d’adaptation concernent les mentions obligatoires du contrat (CCH, art. L. 231-2), les clauses réputées non écrites (CCH, art. L. 231-3) ou encore la garantie de livraison (CCH, art. L. 231-6). Enfin, un décret fixera un échéancier de paiement spécifique à la préfabrication.

b°/ L’étude de sol, sans dessus dessous

On sait que l’étude de sol demeure un des points noirs du contrat de construction de maison individuelle (41). La loi ELAN tente de résoudre la difficulté en modifiant l’article L. 231-2 du CCH qui fait désormais référence à une étude géotechnique mentionnée aux articles L. 112-22 et L. 112-23 du même Code. De quoi s’agit-il ? Il s’agit d’une étude qui doit être remise par le maître de l’ouvrage au constructeur. Au-delà, le dispositif demeure passablement flou. En principe, cette étude aura préalablement été fournie au maître de l’ouvrage par la personne qui lui a vendu le « terrain constructible non bâti » (CCH, art. L. 112-21) situé dans un secteur où les dispositions d’urbanisme applicables permettent la réalisation de maisons individuelles. On remarquera que cette étude géotechnique est censée être réalisée sans même prendre en compte l’implantation et les caractéristiques de la maison à construire… ce qui interroge sur son utilité réelle. Quoi qu’il en soit, si cette étude n’était pas annexée au titre de propriété du terrain, il revient tout de même au maître de l’ouvrage d’en fournir une au constructeur (CCH, art. L. 112-22) avant la conclusion de tout contrat de construction ou de maîtrise d’œuvre ayant pour objet une maison individuelle, étant entendu qu’avec l’accord du maître de l’ouvrage le constructeur peut aussi la faire réaliser. Cette étude pourra alors prendre en compte l’implantation et les caractéristiques du bâtiment. Toutefois, loin d’être systématique, cette volonté d’imposer une étude géotechnique avant la construction d’une maison individuelle demeurera cantonnée. En effet, l’article L. 112-20 du CCH prévoit que ces dispositions ne s’appliquent que « dans les zones exposées au phénomène de mouvement de terrain différentiel consécutif à la sécheresse et à la réhydratation des sols », zones définies par arrêtés.

c°/ La nullité du contrat de construction de maison individuelle

Par son arrêt rendu le 22 novembre 2018 (42), la Cour de cassation revient une nouvelle fois sur l’hypothèse dans laquelle le maître de l’ouvrage sollicite la démolition de la maison consécutivement à l’annulation du contrat de construction de maison individuelle… Selon une jurisprudence établie par un arrêt rendu le 20 juin 2013 (43) et depuis lors confirmée par une autre décision en date du 11 décembre 2013 (44) : « La nullité du contrat de construction de maison individuelle pour violation des règles d’ordre public protectrices du maître de l’ouvrage lui ouvre le droit de solliciter la remise en état du terrain sans indemnité pour le constructeur au titre des travaux réalisés, et que la démolition, ordonnée à la demande du maître de l’ouvrage, interdit au constructeur de solliciter le coût des travaux qu’il a réalisés. » Cette solution, diversement appréciée, nous avait semblé justifiée, le constructeur étant nécessairement à l’origine de la nullité du contrat de construction de maison individuelle. Néanmoins, à raison de sa sévérité, il avait paru, à certains, opportun de limiter la possibilité du maître de l’ouvrage de solliciter, consécutivement à la nullité, la démolition de la maison et la remise en état du terrain. Telle est la démarche entreprise par la Cour de cassation dans cet arrêt rendu le 22 novembre 2018 qui fait suite à un premier arrêt rendu le 15 octobre 2015 (45) qui, tout en maintenant la décision des juges du fond en ce qu’elle avait prononcé la nullité du contrat, l’avait censurée car elle avait condamné le constructeur à démolir l’ouvrage au motif que la cour d’appel n’avait pas donné de base légale à sa décision « en statuant sans rechercher, comme il le lui était demandé, si la démolition de l’ouvrage, (…) constituait une sanction proportionnée à la gravité des désordres et des non-conformités qui l’affectaient ». À l’époque nous avions vivement critiqué ce tour de passe-passe (46) ; la Cour de cassation y déduit les effets de la nullité (la démolition) de la plus ou moins mauvaise exécution du contrat, sans que l’on ne voie comment l’une devrait commander l’autre. C’est pourtant une solution identique que promeut cet arrêt du 22 novembre 2018. Alors que le maître de l’ouvrage sollicitait la nullité du contrat de maison individuelle et, consécutivement, la remise en état du terrain, à raison de plusieurs manquements aux règles d’ordre public des articles L. 230-1 et suivants, la Cour de cassation maintient la décision de la cour d’appel qui, tout en prononçant la nullité, avait rejeté la demande en remise en état, au motif qu’elle « constituerait une sanction disproportionnée, au regard des travaux réalisés, et aujourd’hui quasiment achevés, et de la gravité des désordres ».

Si cet arrêt se distingue du précédent en ce qu’il vise, au surplus des désordres, l’état d’avancement des travaux, il n’en fait que renforcer la confusion. Le lien entre le prononcé de la démolition et l’état d’avancement des travaux ou la gravité (ou non) des désordres n’apparaît pas. Le contrat est annulé ; il est censé n’avoir jamais été conclu. Et pourtant, les juges entendent prendre en compte le degré de gravité de l’inexécution (ou à l’inverse, la perfection de l’exécution) pour déterminer si la demande du maître de l’ouvrage en démolition doit être admise, alors même qu’il ne s’agit que d’un effet mécanique de la nullité qu’ils prononcent et non une prétendue « sanction ».

On remarquera au surplus que rejeter la demande en démolition conduit à sanctionner le maître de l’ouvrage au-delà de la raison… En effet, si la démolition n’est pas ordonnée, celui-ci devra payer au constructeur le « prix des travaux » (le constructeur lui restituant toutefois les sommes encaissées) d’une maison dont les garanties (décennales, biennales, de livraison, etc.) et les responsabilités auront disparu avec le contrat. Ainsi, malgré l’appétence actuelle pour la proportionnalité, il n’est guère certain que cette solution dont on entend la finalité économique, soit justifiée en droit, pas davantage qu’elle ne protège correctement le maître de l’ouvrage.

E – Les garanties et responsabilités des constructeurs

1°/ La réception, encore (et toujours) sur le métier

Depuis quelques années, la réception, cet acte fondamental de la responsabilité des constructeurs, est au cœur d’une jurisprudence aussi foisonnante qu’elle est parfois surprenante.

a°/ La réception, l’achèvement et l’extinction du contrat d’entreprise

La Cour de cassation l’a proclamé cette année dans un important arrêt : « Le contrat d’entreprise prend fin à la réception de l’ouvrage, avec ou sans réserves. » (47) À vrai dire, cette solution n’étonne qu’à moitié : contrat de durée, le marché privé de travaux immobiliers s’éteint par la réception de l’ouvrage, normalement achevé, par le maître. Il s’agit là d’une originalité du contrat d’entreprise qui s’éteint donc par la satisfaction du maître de l’ouvrage qui déclare, en le réceptionnant, accepter l’ouvrage. C’est donc la réception, « étape ultime de l’exécution » (48), qui met un terme au marché privé de travaux immobiliers par la seule volonté du maître de l’ouvrage, ainsi qu’en dispose l’article 1792-6 du Code civil. On regrettera peut-être tout de même l’incise « avec ou sans réserve », dès lors que l’existence de réserves semble peu compatible avec la satisfaction du maître de l’ouvrage qui ne l’accepte que, précisément, sous réserve que les désordres soient réparés. Tel est au demeurant l’objectif de la garantie de parfait achèvement, d’essence contractuelle.

À moins que cette incise ne soit destinée à rendre compatible cette décision avec une jurisprudence qui ne cesse d’assener que l’achèvement n’est pas une condition de la réception. Pour des développements substantiels (et critiques) sur cette jurisprudence, on renverra à la précédente livraison de cette chronique (49). On se contentera ici de signaler un arrêt rendu le 18 octobre 2018 (50) selon lequel, en substance, l’achèvement n’est pas un critère de la réception judiciaire, pas davantage que de la réception expresse ou tacite, ainsi que la Cour de cassation l’avait décidé le 18 mai 2017 (51). Ainsi, la Cour de cassation enfonce définitivement le clou. Pour autant, on demeure très circonspect quant au fondement de cette jurisprudence assenée par la Cour de cassation de manière constante depuis 1989 (52) : « C’est ajouter à l’article 1792-6 du Code civil » de décider que « la réception ne peut intervenir que lorsque l’ouvrage est achevé ». Pourtant, s’il ne le dit pas expressément, il s’induit nécessairement de l’article 1792-6 que l’achèvement est nécessaire à la réception. Si la réception éteint le contrat d’entreprise, ainsi que la Cour de cassation le décide par ailleurs, c’est précisément parce que le maître de l’ouvrage se déclare satisfait du travail accompli : il « accepte l’ouvrage » dispose l’article 1792-6 du Code civil ; et il est satisfait, précisément, parce que l’ouvrage est achevé ! Imagine-t-on un maître de l’ouvrage satisfait de travaux inachevés ? Les maîtres de l’ouvrage qui « réceptionnent » des travaux inachevés (sans réserve), y sont contraints par les circonstances. Ils ne les acceptent donc pas au sens de l’article 1792-6 du Code civil, mais subissent une situation qui ne trouvera d’ailleurs pas d’issue, contrairement à ce qui est parfois suggéré, dans le jeu des assurances obligatoires. L’achèvement est bien une condition de la réception.

b°/ Réception tacite et par lot : d’une pierre deux coups !

Un arrêt rendu le 30 janvier 2019 (53) n’étonne, à vrai dire, plus vraiment, tant il ne fait que confirmer non pas une mais deux jurisprudences initiées par la Cour de cassation ces dernières années.

Au premier chef, cet arrêt continue une série jurisprudentielle, semble-t-il initiée par trois décisions rendues en 2016 (54) et continuée en 2017 (55), par laquelle la Cour de cassation, par faveur pour le maître de l’ouvrage, présume la réception tacite… On sait que la réception tacite, bien qu’elle ne soit pas visée par l’article 1792-6 du Code civil, a acquis sa place aux côtés des réceptions expresse et judiciaire. Très tôt, la jurisprudence a, en effet, permis au maître de l’ouvrage de s’en prévaloir (56). Ainsi, le maître de l’ouvrage qui n’a pas pris soin de réceptionner expressément l’ouvrage bénéficie d’une session de rattrapage, à la condition qu’il ait eu une volonté non équivoque de recevoir l’ouvrage, ainsi que la jurisprudence constante de la Cour de cassation le rappelle (57). Et l’observation de la jurisprudence laisse entrevoir que, si elles ne sont en rien exclusives ni nécessairement cumulatives, ce sont deux circonstances qui permettent le plus souvent, aux cours et aux tribunaux, de caractériser cette volonté non équivoque du maître de l’ouvrage : la prise de possession de l’ouvrage et le paiement du prix (58). En effet, ces circonstances témoignent de la satisfaction du maître de l’ouvrage qui réceptionne ainsi l’ouvrage. Sans doute, des nuances doivent être apportées : l’existence de réserves n’exclut pas nécessairement la réception tacite (59), pas davantage qu’un paiement de l’« essentiel du prix » (60) (et non de sa totalité). À l’inverse, ces circonstances ne témoignent pas nécessairement d’une volonté de réceptionner l’ouvrage : la prise de possession peut, en effet, être « contrainte », le maître de l’ouvrage étant, par exemple, dans la nécessité de démarrer son activité professionnelle (61). De même, le complet paiement du prix peut laisser subsister des contestations telles sur la qualité des travaux qu’il ne peut attester de la volonté du maître de l’ouvrage de le recevoir. Tel était le propos de l’arrêt rendu par la cour d’appel qui avait décidé que rien ne permettait d’affirmer que le maître de l’ouvrage avait entendu accepter les travaux, et non uniquement s’acquitter de sa dette. C’était sans compter la jurisprudence précitée qui, par faveur pour le maître de l’ouvrage présume la réception tacite ainsi que l’énonce clairement cet arrêt de censure : « Le paiement de l’intégralité des travaux d’un lot et sa prise de possession par le maître de l’ouvrage valent présomption de réception tacite. »

Mais, l’intérêt de cet arrêt, pas davantage que la faveur pour le maître de l’ouvrage, ne s’arrête là. En effet, le litige portait sur le lot gros œuvre, alors que l’ouvrage n’était pas achevé (62). Peu importe, décide la Cour de cassation, confirmant, ainsi, au surplus la possibilité de la réception par lot (63), fût-elle donc tacite. Car, in fine, il résulte de cette décision qu’il est possible de considérer qu’il y a réception tacite du lot, du seul fait que le maître de l’ouvrage qui en a pris possession a payé la facture afférente à ce lot…

Aux « détails » près que l’article 1792-6 du Code civil vise la réception d’un « ouvrage » (et non de travaux ou de lots) et qu’il n’envisage pas la réception tacite, la solution ainsi dégagée par la Cour de cassation pourrait presque paraître orthodoxe en ce qu’elle se situe désormais dans une lignée de décisions désormais constante. Est-il alors encore besoin d’épiloguer sur le fait que, ce faisant, la Cour de cassation s’éloigne pourtant considérablement tant de la lettre que de l’esprit de la loi Spinetta… ?

2°/ Les métamorphoses de la garantie décennale

À quelques semaines d’intervalle, au début de l’année 2018, la Cour de cassation a rendu deux arrêts qui témoignent des profondes transformations de la garantie décennale au profit du maître de l’ouvrage initiée par la Cour de cassation depuis quelques années.

Le premier arrêt, rendu le 18 février 2018 (64), est au premier abord, d’un classicisme à toute épreuve. Il y est décidé que « les travaux ne constituant pas un élément constitutif de l’ouvrage ne relèvent pas de la garantie décennale ». Pourtant, à un double titre cette décision interroge.

D’une part, comment la concilier avec l’esprit d’une autre décision rendue quelques semaines plus tôt, le 25 janvier 2018 (65). Cette dernière s’inscrit dans un mouvement jurisprudentiel initié au cours de l’année 2016 (66) par lequel la Cour de cassation a créé, de toutes pièces, un nouveau cas de garantie décennale rechargeable, ainsi formulé : « Les désordres affectant des éléments d’équipement, dissociables ou non, d’origine ou installés sur existant, relèvent de la responsabilité décennale lorsqu’ils rendent l’ouvrage dans son ensemble impropre à sa destination ». Il n’est guère utile de revenir ici sur les vives critiques adressées à cette jurisprudence disruptive de la Cour de cassation auxquelles on s’associe. On lui reconnaîtra toutefois une vertu : mettre en valeur l’importance prise par les éléments d’équipement ; place qui ne cessera de grandir au fil du temps alors que l’avenir semble être aux bâtiments génériques aptes à un changement rapide et simple d’usage par la seule adjonction/retrait d’éléments d’équipement et en l’absence même de travaux de construction assimilables à un ouvrage…

D’autre part précisément, dans l’arrêt rendu le 18 février 2018, la notion d’ouvrage, usuellement visée, s’efface au profit de celle d’« élément constitutif », au risque d’une « balkanisation » de la notion d’ouvrage dont on perçoit assez mal l’utilité, si ce n’est, peut-être, d’élargir encore un peu plus le spectre de la garantie décennale et de l’assurance obligatoire.

III – Vente d’un bien immobilier

A – Vente d’immeuble à construire

1°/ L’avènement de la vente en l’état futur d’inachèvement de logement

Souvent par ailleurs pratiquée dans le secteur libre, la vente en l’état futur d’inachèvement de logement est née, semble-t-il, d’un besoin de la pratique, auquel le législateur tente d’apporter une réponse dans l’article 75 de la loi ELAN, en transposant peu ou prou à la vente en l’état futur d’achèvement un mécanisme connu du contrat de construction de maison individuelle.

Il s’agit en effet de permettre à l’acquéreur d’un logement en l’état futur d’achèvement de se réserver l’exécution de certains travaux dans un souci d’économie ou de personnalisation du logement après la livraison. Si telle est la volonté de l’acquéreur, il conviendra donc que le contrat préliminaire de réservation mentionne, outre le prix de vente, le coût des travaux dont l’acquéreur se réserve l’exécution et le coût total de l’immeuble à construire. Cette disposition vise à protéger l’acquéreur qui, bénéficiant d’un droit de repentir dans un délai librement fixé par les parties, pourra finalement préférer faire exécuter les travaux par le vendeur. En revanche, et sous réserve que le décret le prévoie, il n’est pour l’heure pas prévu de mention manuscrite par laquelle l’acquéreur précise et accepte les travaux à sa charge qui ne sont pas compris dans le prix convenu, comme cela est exigé, sous peine de nullité, dans le contrat de construction de maison individuelle, ainsi que le rappelle un arrêt rendu le 21 juin 2018 (67).

Cette réforme a toutefois une portée limitée. En effet, l’acquéreur ne peut se réserver que l’exécution de travaux de finition ou d’installation d’équipement, dont la nature sera déterminée par un décret à venir. En somme, l’article 75 de la loi ELAN est loin d’instaurer une vente « brute de décoffrage » de logements, ainsi que cela avait pu être envisagé (68). Toutefois, il est certain que le modèle du contrat de construction de maison individuelle ne peut être suivi qu’avec prudence pour la raison que la vente d’immeuble à construire concerne le plus souvent des logements collectifs au sein desquels la réalisation de travaux par les acquéreurs postérieurement à la livraison n’est pas sans contraintes.

2°/ L’impact de la nullité du contrat préliminaire sur la vente en l’état futur d’achèvement (suite)

À l’heure où les relations entre les avant-contrats et l’acte définitif de vente appellent sans doute à être reconsidérées (69), l’arrêt rendu le 27 avril 2017 (70) était de nature à rassurer le notariat, en ce qu’il réintroduisait un peu de sécurité juridique. Après avoir soufflé le chaud, la Cour de cassation souffle néanmoins le froid dans un arrêt rendu le 12 avril 2018 (71). Pour autant, chacun des arrêts semble justifié. Au cours de l’année 2017, la Cour de cassation décidait donc que le prononcé de la nullité du contrat de réservation n’entraînait pas, de facto, la nullité de la vente en l’état futur d’achèvement. La solution devait être approuvée : les contrats étant distincts et autonomes, la nullité de l’avant-contrat (« facultatif » comme le soulignait au surplus la Cour de cassation dans son arrêt du 27 avril 2017) ne rejaillit pas nécessairement sur la validité du contrat définitif de vente ; il n’en est, en effet, pas une condition de formation. Mais il avait été souligné dans cette même chronique (72) que le prononcé de la nullité du contrat de réservation pouvait, néanmoins, avoir une incidence sur l’efficacité de la vente à venir. En effet, le prononcé de la nullité du contrat de réservation entraîne son anéantissement rétroactif ; il est donc « censé n’avoir jamais existé » (C. civ., art. 1178, al. 2). Aussi, mécaniquement, le droit de rétractation ouvert au réservataire au moment de la formation du contrat de réservation en vertu de l’article L. 271-1, al. 4 du CCH, est donc censé n’avoir jamais été purgé à ce moment. En conséquence, le prononcé de la nullité du contrat de réservation met donc, a posteriori, les parties à la vente en l’état futur d’achèvement dans la situation décrite par l’article L. 271-1, al. 5. Or, ce basculement fortuit de l’ouverture d’un délai de rétractation lors de la signature du contrat de réservation à la nécessité de respecter un délai « incompressible » de réflexion antérieurement à la signature de la vente risque d’affecter « rétroactivement » son efficacité, si ce droit de réflexion de l’acquéreur n’a pas été respecté. Tel est exactement le sens de l’arrêt du 12 avril 2018 ; la Cour de cassation y maintient la décision de la cour d’appel d’Angers : le contrat de réservation étant annulé, le réservataire aurait dû bénéficier, antérieurement à la vente, du délai de réflexion prévu par l’article L. 271-1, al. 5, du CCH. À défaut, la vente est donc nulle, tandis que l’article L. 271-2 du CCH fait peser, en outre, un risque pénal sur l’opération si une somme a été « versée pendant le délai de réflexion de dix jours » !

Reste que cette décision doit pouvoir être articulée avec un autre arrêt rendu le 7 avril 2016 (73), par lequel la même troisième chambre civile de la Cour de cassation avait décidé que « la signature par les acquéreurs de l’acte authentique de vente sans réserve vaut renonciation à se prévaloir de l’irrégularité de la notification du droit de rétractation prévue à l’article L. 271-1 du CCH ». Autrement dit, la signature de la vente permettrait expressément voire tacitement de renoncer à invoquer l’irrégularité et, consécutivement, confirmerait l’efficacité de l’acte de vente. Telle était précisément la situation dans laquelle l’arrêt du 7 avril 2016 avait été rendu. En effet, la nullité du contrat de réservation avait été invoquée à raison d’une irrégularité de la notification du droit de rétractation prévu à l’article L. 271-1 du CCH. Mais la cour d’appel et à sa suite la Cour de cassation ont pu décider que la signature de la vente, sans qu’aucune réserve quant à l’absence de notification du contrat de réservation n’ait été émise, ne permettait plus à l’acquéreur de se prévaloir de cette irrégularité.

Tout différemment, en l’espèce, l’application de l’article L. 271-1 du CCH au contrat de réservation n’était pas en cause. La nullité de ce contrat avait été, en effet, prononcée à raison du non-respect d’un certain nombre de dispositions du Code de la consommation. Dès lors, il devenait impossible de renoncer à invoquer une irrégularité inexistante. Par voie de conséquence et bien paradoxalement, la seule voie possible en raison de la nullité du contrat préliminaire est de conférer à l’acquéreur un droit de réflexion (CCH, art. L. 271-1, al. 5), ainsi que le décide en l’espèce la Cour de cassation. Telle avait été semble-t-il d’ailleurs la démarche opportunément suivie par le notaire dans l’affaire qui avait donné lieu à l’arrêt du 27 avril 2017 et qui avait ainsi permis de sauver l’acte de vente.

3°/ La nullité relative, sanction des règles protectrices du secteur protégé

S’il subsistait encore des doutes sur la nature, relative ou absolue, de la nullité sanctionnant le non-respect des règles impératives régissant la vente d’immeuble à construire, ils sont définitivement levés par cet arrêt rendu le 4 octobre 2018 (74) : la nullité encourue en cas de violation des règles définissant le secteur protégé, dont l’« objet est d’assurer la seule protection de l’acquéreur », est relative. Ainsi, non seulement la Cour de cassation s’en remet, désormais classiquement, au critère posé par l’article 1179 du Code civil pour conclure à la nature relative de la nullité encourue, mais encore favorise l’unification des solutions. En effet, non seulement l’article L. 261-11 du CCH concernant la forme et les mentions obligatoires de la vente d’immeuble à construire du secteur protégé prévoit que ses dispositions sont sanctionnées par une nullité relative, mais encore la Cour de cassation avait déjà décidé que la violation des dispositions relatives au contrat préliminaire prévues à l’article L. 261-15 devait être sanctionnée par une nullité relative (75). Restait donc à décider de la nature de la nullité sanctionnant les dispositions de l’article L. 261-10 du CCH concernant le champ d’application du secteur protégé. Alors qu’une ancienne décision rendue par la Cour de cassation le 5 décembre 1978 avait conclu à une nullité absolue (76), il ne faisait plus guère de doutes qu’il s’agit avant tout d’une nullité de protection, comme telle relative, ce que la Cour de cassation confirme. Ainsi, et au-delà du seul cas de la vente d’immeuble à construire, il semble désormais acquis que les dispositions spécifiques et d’ordre public du secteur protégé sont, de manière générale, sanctionnées par une nullité relative (77), en ce qu’elles ont pour objet la « sauvegarde d’un intérêt privé » (C. civ., art. 1179).

4°/ La garantie financière d’achèvement : quelques précisions

Alors qu’une réforme de la garantie financière d’achèvement (la garantie extrinsèque) était attendue depuis plusieurs années, c’est l’article 75 de la loi ELAN du 23 novembre 2018 qui est venue préciser les modalités de sa mise en œuvre en modifiant les articles L. 261-10-1 et L. 262-7 du CCH. Ce sont en premier lieu les modalités du déclenchement de la garantie qui sont définies. En effet, il est précisé que l’acquéreur peut la mettre en œuvre en cas de défaillance financière du vendeur caractérisée par une absence de disposition des fonds nécessaires à l’achèvement de l’immeuble (78). En second lieu, la mise en œuvre de la garantie est précisée : d’un côté, il est désormais expressément prévu que le garant peut désigner un administrateur ad hoc par ordonnance sur requête. Celui-ci a, alors, pour mission, en tant que maître de l’ouvrage, de faire réaliser les travaux nécessaires à l’achèvement de l’immeuble de l’autre côté, l’acquéreur doit verser le solde du prix de vente au seul garant. In fine, cette réforme apporte un cadre mieux défini à l’intervention (in fine assez rare) des garants financiers d’achèvement, là où, jusqu’alors, la mise en œuvre de la garantie reposait, pour beaucoup, sur leur bonne volonté.

B – Vente d’immeuble ancien

La loi ELAN a œuvré à l’unification des solutions en portant à 10 jours le délai de rétractation prévu par l’article L. 442-8 du Code de l’urbanisme, prévoyant désormais que la promesse de vente consentie par le lotisseur ne devient définitive qu’au terme d’un délai de 10 jours pendant lequel l’acquéreur a la faculté de se rétracter dans les conditions de l’article L. 271-1 du Code précité.

Au-delà, la même loi qui a encore ajouté à l’article L. 271-1 en prévoyant que les actes visés à l’article L. 271-1 du CCH « indiquent, de manière lisible et compréhensible, les informations relatives aux conditions et aux modalités d’exercice du droit de rétractation ou de réflexion » ne contribuera sans doute pas à tarir un contentieux déjà trop fourni.

1°/ Le champ d’application du droit de rétractation de l’article L. 271-1 du CCH

L’article L. 271-1 du CCH limite le champ d’application du droit de rétractation aux immeubles à usage d’habitation, étant entendu qu’il s’agit de l’usage projeté par les acquéreurs et non seulement de l’usage au moment de la vente (79). Cette limitation aux immeubles à usage d’habitation a néanmoins conduit la Cour de cassation à exclure du champ d’application de l’article L. 271-1 un terrain à bâtir (80), mais aussi un immeuble à usage mixte, commercial et d’habitation (81). Mais il demeure une interrogation : qu’en est-il lorsque sont en vente plusieurs biens dont certains sont à usage d’habitation et d’autres non ? Telle est la difficulté que les juges devaient trancher, à propos d’une vente portant sur un chalet, deux mazots et un terrain. La cour d’appel, pour rejeter la demande de l’acquéreur n’ayant pu exercer le droit de rétractation prévu à l’article L. 271-1 du CCH, avait non seulement qualifié l’objet du contrat d’ensemble immobilier à usage mixte, mais encore s’était appuyée sur les intentions spéculatives de l’acquéreur, laissant entendre qu’il ne pouvait donc pas être qualifié de « non-professionnel » au sens de l’article L. 271-1. Néanmoins, la Cour de cassation, dans cet arrêt rendu le 29 mars 2018, censure la décision des juges du fond (82). Il n’est toutefois pas possible d’en induire la position de la Cour de cassation, cette cassation étant motivée par la violation de l’article 455 du CPC, pour s’être abstenue de répondre à l’argumentation de l’acquéreur faisant valoir que si la vente portait sur plusieurs biens immobiliers, certains d’entre eux avaient bien un usage exclusif d’habitation. Néanmoins, ainsi que la cour d’appel l’avait sans doute senti, la question pourrait non pas devoir être réglée sur le terrain de la destination des immeubles acquis, mais sur celui de la qualité de professionnel, ou non, de l’acquéreur. En effet, celui-ci peut-il être encore qualifié de non-professionnel lorsqu’il acquiert plusieurs immeubles dont certains d’entre eux seulement sont à usage d’habitation ?

2°/ La mise en œuvre du droit de rétractation de l’article L. 271-1 du CCH

La notification peut désormais être réalisée par LRAR électronique dans les conditions posées par le décret n° 2018-347 du 9 mai 2018 relatif à la lettre recommandée électronique. À défaut, le texte de l’article L. 271-1 du CCH prévoit que le délai de 10 jours court à compter du lendemain de la première présentation de la lettre recommandée avec accusé de réception. Aussi, dès lors qu’elle lui a été présentée, le délai court, peu important qu’il aille ou non la retirer ainsi qu’en décide nettement, et heureusement, la Cour de cassation le 14 février 2018 (83).

3°/ La sanction du droit de rétractation de l’article L. 271-1 du CCH

Cet arrêt pourrait être l’épilogue d’une jurisprudence pour le moins incertaine. En effet, jusqu’à cet arrêt rendu le 30 janvier 2019 (84) et accompagné d’une publicité renforcée, la sanction du non-respect de l’article L. 271-1 du CCH demeurait, en l’absence de prévision législative, incertaine. Et, alors que des décisions récentes des juges du fond et même de la Cour de cassation laissaient percer une préférence pour la nullité de l’acte irrégulièrement notifié, cet arrêt lui préfère nettement l’idée que le délai de rétractation irrégulièrement notifié n’a pas commencé à courir. En l’espèce, à la suite de la conclusion d’un contrat de construction de maison individuelle, les parties ont signé un avenant différant le délai d’exécution. Toutefois, cet avenant n’ayant pas été notifié dans les termes de l’article L. 271-1 du CCH, le maître de l’ouvrage en sollicite la nullité. Débouté par la cour d’appel, il forme un pourvoi auquel la Cour de cassation répond ainsi : « La sanction du défaut de notification d’un avenant modifiant un des éléments visés à l’article L. 231-2 du Code de la construction et de l’habitation n’est ni la nullité ni l’inopposabilité de cet avenant ; (…) dans ce cas, le délai de rétractation ouvert par l’article L. 271-1 du même Code n’a pas commencé à courir. » Ainsi, il semble désormais clairement décidé que la sanction du non-respect de l’article L. 271-1 du CCH réside dans le fait que le délai de rétractation ne court pas tant que la notification n’a pas été régulière. De ce fait, toute possibilité de confirmer l’acte dans les termes des articles 1182 et suivants du Code civil est écartée.

IV – Droit des biens immobiliers

A – Copropriété : l’heure de la réforme a sonné !

Ce n’est guère le lieu, dans cette chronique, de rendre compte de tous les apports de la loi ELAN au droit de la copropriété (85). Il est en revanche souhaitable d’en comprendre les tenants et les aboutissants. En effet, au surplus de dispositions éparpillées dans la loi ELAN (mais non moins importantes), ce sont ses articles 202 et suivants qui apportent les modifications les plus substantielles à la loi du 10 juillet 1965 relative au statut de la copropriété. Quelle est leur ambition ? Ces modifications ont-elles une réelle cohérence ? Dessinent-elles un avenir du droit de la copropriété ? Il ne le semble pas. Si certaines règles sont novatrices, la plupart d’entre elles constituent des patchs posés sur un droit à bout de souffle, en même temps qu’elle lui en donne, précisément, encore un peu en attendant la grande réforme annoncée. L’intitulé du chapitre contenant ces dispositions ne dit pas autre chose : « Améliorer le droit de la copropriété ». Apparemment passe-partout, il témoigne de l’ambition mesurée des dispositions contenues dans la loi ELAN qui vise, pour l’essentiel, à compléter des définitions et à apporter des précisions concernant l’organisation de la copropriété, mais également à simplifier et fluidifier son administration.

Ainsi, la principale nouvelle concernant le droit de la copropriété est naturellement sa refondation à venir, annoncée par l’article 215 de la loi ELAN. Refondation qui doit conduire à « offrir » au droit de la copropriété la forme la plus aboutie de législation : un Code ! Pour ce faire, au cours des prochains mois, vont donc se succéder plusieurs textes, porteurs de réformes d’ampleur du droit de la copropriété. Une première ordonnance prise avant le 23 novembre 2019 et qui entrera en vigueur le 1er juin 2020 apportera la réforme majeure désormais attendue (et éventuellement retouchée par la loi de ratification qui devra intervenir avant le 23 février 2020). Et l’on n’oubliera pas que parallèlement et si possible concomitamment, la partie réglementaire devra être refondue dans la perspective de sa codification. En effet, la seconde ordonnance « de codification » doit être prise avant le 23 novembre 2020. Cette ordonnance (également éventuellement retouchée par sa loi de ratification), qui interviendra avant le 23 février 2021, ne manquera pas d’apporter des modifications au droit de la copropriété ainsi que le prévoit l’article 215 de la loi ELAN.

Reste alors à découvrir l’esprit de cette réforme. Au-delà de la simplification attendue d’un droit devenu touffu et tatillon, il semble acquis que la copropriété se déclinera à l’avenir au pluriel « au regard des caractéristiques des immeubles, de leur destination et de la taille de la copropriété ». Mieux différencier les situations tout en clarifiant et simplifiant le droit de la copropriété. Telle est, en résumé, la tâche à venir des rédacteurs de l’ordonnance dont on peut espérer qu’ils puiseront, notamment, leurs inspirations dans le projet doctrinal du Grecco présenté à l’automne 2017 (86).

B – Les contours du droit réel de jouissance spécial dans la copropriété

La Cour de cassation, par l’arrêt Maison de la Poésie I (87), avait explicitement décidé que « le propriétaire peut consentir, sous réserve des règles d’ordre public, un droit réel conférant le bénéfice d’une jouissance spéciale de son bien, distinct du droit d’usage et d’habitation ». Un peu plus tard, elle devait préciser que ce droit ne peut être perpétuel et s’éteint, s’il n’est pas limité dans le temps, dans les conditions des articles 619 et 625 du Code civil (88). Cette solution fut in fine appliquée dans l’arrêt Maison de la Poésie II (89). Restait toutefois que cette jurisprudence aurait pu avoir quelques difficultés à s’insérer dans un droit de la copropriété qui repose sur un principe d’indivision perpétuelle et qui connaît par ailleurs le droit de jouissance privatif sur les parties communes dont il est admis, sauf convention contraire, la perpétuité.

C’est donc dans ce contexte, hésitant, qu’est intervenu l’arrêt rendu par la troisième chambre civile de la Cour de cassation le 7 juin 2018 (90) rejetant le pourvoi au motif, de pur droit et substitué à ceux critiqués, selon lequel est perpétuel un droit réel attaché à un lot de copropriété conférant le bénéfice d’une jouissance spéciale d’un autre lot. Si l’on veut bien admettre que la solution est limitée au cas particulier, le droit de la copropriété y gagne peut-être une simplicité en trompe-l’œil. Mais cette simplification d’un droit spécial ne s’opère-t-elle pas au détriment des notions fondamentales du droit des biens ? En effet, ce droit de jouissance consenti entre deux fonds n’est-il pas finalement et peut-être banalement une servitude ?

(1) CE, 30 mai 2018, n° 408068, Cne Sète.

(2) CE, 11 avr. 2018, n° 399094, Cne d’Annecy.

(3) CE, 11 juill. 2018, n° 410084, min. Cohésion des territoires

(4) CE, 21 juin 2018, n° 416564.

(5) CE, 30 mars 2018, n° 411122, Cne Sables-d’Olonne.

(6) CE, 21 févr. 2018, n° 401043, SCI La Villa Mimosas.

(7) CE, 9 nov. 2018, n° 411010.

(8) CE, 4 avr. 2018, n° 407445, Mmes Gastaud.

(9) CE, 28 déc. 2018, n° 408743.

(10) CE, 29 juin 2018, n° 395963, Cne Sempy.

(11) V. CE, 7 avr. 2010, n° 311694, SCI La Tilleulière.

(12) CE, 22 févr. 2018, n° 389518, SAS Udicité.

(13) CE, 7 mars 2018, n° 404079, Mme Bloch.

(14) V. CE, ass., 13 juil. 2016, n° 387763, Czabaj.

(15) CE, 9 juil. 1986, n° 51172, Thalamy.

CE, 26 nov. 2018, n° 411991

(17) CE, avis, 25 mai 2018, n° 417350, préfet des Yvelines.

(18) CE, 28 déc. 2018, n° 402321, Assoc. VTMA.

(19) CE, 15 oct. 2018, n° 416670, Cne Sables-d’Olonne.

(20) CE, avis, 26 juil. 2018, n° 419204.

(21) CE, 11 avr. 2018, n° 412773.

(22) CE, avis, 26 juil. 2018, n° 416831, Assoc. Non au projet éolien de Walincourt-Selvigny.

(23) JO 19 juin 2014, p. 10105.

(24) CE, 14 nov. 2018, n° 408952, Sté Val de Sarthe.

(25) CE, 14 nov. 2018, n° 409833, Sté MGE Normandie)

(26) CE, 14 nov. 2018, n° 413246, Cne Vire Normandie.

(27) CE, 28 déc. 2018, n° 413955, Sté Roxim management.

(28)  CE, 23 mai 2018, n° 405937, Ville de Paris.

(29)  CE, 9 juil. 2018, n° 411206.

(30) CE, 23 mai 2018, n° 406010, Sté le Parc des Moulins

(31) CE, 19 janv. 2018, n° 389523.

(32) CE, 11 avr. 2018, n° 401753.

(33) CE, 25 mai 2018, n° 413267, SAS PCE et SNC Foncière Toulouse Ouest.

(34) V. l’art. 88 de la loi n° 2016-925 du 7 juill. 2016 relative à la liberté de la création, à l’architecture et au patrimoine.

(35) Pourtant P. Dessuet, « Prudence face à l’ouverture du marché de l’assurance-construction », Le Moniteur, 25 juin 2010.

(36) Bernard Delas, vice-président de l’ACPR, tribune sur la LPS et le marché français de l’assurance construction, https://bit.ly/2G8pmcE.

(37) M. Poumarède, « Les contrats de construction et le droit de la consommation », RDI 2017. 8.

(38) Cass. 1re civ., 5 avr. 2018, n° 17-14.917, NP.

(39) CE, 9 mars 2018, Cne Rennes-les-Bains, n° 406205.

(40) V. Zalewski Sicard, « Les préfabriqués et les articles 18 et 19 du projet de loi ELAN », Constr.-Urb. 2018, alerte 14.

(41) V. not. Cass. 3e civ., 24 oct. 2012, n° 11-20.911, D&P 2013, n° 225, p. 77 et les obs.

(42) Cass. 3e civ., 22 nov. 2018, n° 17-12.537

(43) Cass. 3e civ., 26 juin 2013, n° 12-18.121, RTDI 2013-3, p. 35, et la note.

(44) Cass. 3e civ., 11 déc. 2013, n° 12-14.748, RTDI 2014-1, p. 27 et la note.

(45) Cass. 3e civ., 15 oct. 2015, n° 14-23.612, D&P 2016, n° 257, p. 108 et les obs.

(46) Obs. sous Cass. 3e civ., 15 oct. 2015, n° 14-23.612, D&P  2016, n° 257, p. 108.

(47) Cass. 3e civ., 6 sept. 2018, n° 17-21.155.

(48) F. Labarthe et C. Noblot, « Le contrat d’entreprise », JurisClasseur Commercial, Fasc. 302., n° 210.

(49) D&P 2018, n° 281, p. 62 et s. et les obs.

(50) Cass. 3e civ., 18 oct. 2018, n° 17-24.278.

(51) Cass. 3e civ., 18 mai 2017, n° 16-11.260, D&P 2018, n° 281, p. 62 et les obs.

(52) Cass. 3e civ., 12 juill. 1989, RDI 1990, 83, obs. P. Malinvaud et B. Boubli ; Cass. 3e civ., 30 oct. 1991, RDI 1992. 518 ; Cass. 3e civ., 4 nov. 1992, RDI 1993. 224 ; Cass. 3e civ., 11 févr. 1998, n° 96-13.142, Bull. civ. III, n° 28 ; Cass. 3e civ., 12 janv. 2005, n° 03-17.431 ; Cass. 3e civ., 7 juill. 2015, n° 14-17.115, RDI 2015. 530, obs. B. Boubli.

(53) () Cass. 3e civ., 30 janv. 2019, n° 18-10.197.

(54) Cass. 3e civ., 13 juill. 2016, n° 15-17.208. Cass. 3e civ., 15 sept. 2016, n° 15-20.143. Cass. 3e civ., 24 nov. 2016, n° 15-25.415, D&P 2017, n° 268, p. 83 et les obs.

(55) Cass. 3e civ., 18 mai 2017, n° 16-11.260, D&P 2018, p. 63 et les obs.

(56) Cass. 3e civ., 16 juill. 1987, n° 86-11.455 ; Bull. civ. 1987, III, n° 143.

(57) Rapport annuel 2016 de la Cour de cassation, p. 225.

(58) A contrario Cass. 3e civ., 26 mars 2014, n° 13-13.437 ; Cass. 3e civ., 16 déc. 2014, n° 13-26.049, D&P 2015, n° 246, p. 80 et les obs.

(59) Cass. 1re civ., 10 juill. 1995, n° 93-13.027, Bull. civ. I, n° 315.

(60) Cass. 3e civ., 8 oct. 2013, n° 12-25.971, D&P 2014, n° 235, p. 83 et les obs., RTD imm. 2014-1, p. 28 et la note ; v. également Cass. 3e civ., 9 déc. 2014, n° 13-24.688, D&P 2015, n° 246, p. 79 et les obs. Cass. 3e civ., 13 juill. 2016, n° 15-17.208, D&P 2017, n° 268, p. 83 et les obs.

(61) Cass. 3e civ., 12 févr. 2014, n° 13-10.930 ; Cass. 3e civ., 8 avr. 2014, n° 13-16.250, RTDI 2014-3, p. 29, note V. Zalewski-Sicard.

(62) Sur la réception tacite d’un ouvrage inachevé, v. Cass. 3e civ., 18 mai 2017, n° 16-11.260, D&P 2018, n° 281, p. 63 et les obs.

(63) Cass. 3e civ., 23 sept. 2014, n° 13-18.183 ; comp. déjà pour l’admission d’une réception partielle par lots, Cass. 3e civ., 16 nov. 2010, n° 10-10.828, RD imm. 2011, p. 285, obs. P. Malinvaud ; Cass. 3e civ., 21 juin 2011, n° 10-20.216, RD imm. 2011, p. 573, obs. P. Malinvaud.

(64) Cass. 3e civ., 18 févr. 2018, n° 17-13.478.

(65) Cass. 3e civ., 25 janv. 2018, n° 16-10.050.

(66) Sur cette jurisprudence, v. par ex. D&P 2018, n° 281, p. 65 et les obs.

(67) Cass. 3e civ., 21 juin 2018, n° 17-10.175 ; Cass. 3e civ., 20 avr. 2017, n° 16-10.486.

(68) V. Zalewski, « Vers l’instauration d’une vente en l’état futur d’inachèvement en secteur protégé ? », JCP N 2011, n° 45, act. 872.

(69) Comp. dans le domaine voisin de la vente d’immeuble achevé : F. Espagno, « Et si l’on changeait le tandem avant-contrat/vente ? », JCP N 2017, act. 370 ; O. Herrnberger, « Et si l’on repensait le tandem promesse de vente/vente ? », JCP N 2017, act. 261.

(70) Cass. 3e civ., 27 avr. 2017, n° 16-15 519, D&P 2018, n° 281, p. 67.

(71) Cass. 3e civ., 12 avr. 2018, n° 17-13.118.

(72) Obs. sous Cass. 3e civ. 27 avr. 2017, n° 16-15.519, JCP N 2017, 1289.

(73) Cass. 3e civ., 7 avr. 2016, n° 15-13.064.

(74) Cass. 3e civ., 4 oct. 2018, n° 16-22.095.

(75) Cass. 3e civ., 26 sept. 2012, n° 11-16.425, Constr.-Urb. 2012, comm. 183.

(76) Cass. 3e civ., 5 déc. 1978, n° 77-12.640.

(77) Cass. 3e civ., 6 juill. 2011, n° 10-23.438 nullité relative du CCMI.

(78) Sur une critique de ces modalités, voir M. Poumarède, « Les garanties financières de la promotion immobilière », in J.-P. Tricoire (dir.), Le droit de la promotion immobilière, 50 ans après la loi du 3 janvier 1967, Dalloz, 2017, p. 37.

(79) Cass. 3e civ., 12 oct. 2017, n° 16-22.416, D&P 2018, n° 281, p. 68 et les obs.

(80) Cass. 3e civ., 4 févr. 2016, n° 15-11.140, D&P 2017, n° 268, p. 89 et les obs.

(81) Cass. 3e civ., 30 janv. 2008, n° 06-21.145, JCP N 2008, 1231, obs. H. Périnet-Marquet.

(82) Cass. 3e civ., 29 mars 2018, n° 17.10 587.

(83) Cass. 1re civ., 14 févr. 2018, n° 17-10.514.

(84) Cass. 1re civ., 30 janv. 2019, n° 17-25.952.

(85) V. par ex. M. Poumarède, « L’impact de la loi ELAN sur le droit de la copropriété », RDI 2019. 44.

(86) GRECCO, « Projet de réforme de la loi du 10 juillet 1965 », Loyers et Copropriété n° 11, 2017.

(87) Cass. 3e civ., 31 oct. 2012, n° 11-16.304.

(88) Cass. 3e civ., 28 janv. 2015, n° 14-10.013.

(89) Cass. 3e civ., 8 sept. 2016, n° 14-26.953, D&P 2017, n° 268, p. 94.

(90) Cass. 3e civ., 7 juin 2018, n° 17-17.240, Defrénois, 25 oct. 2018, p. 33, note J. Laurent.