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Dans l’attente de la réforme du droit des sûretés…

Par Jean-Jacques Ansault, Agrégé des facultés de droit, Professeur à l’université Panthéon-Assas (Paris II), membre du comité scientifique de Droit & Patrimoine

Initiée en grande pompe par la loi Pacte, la réforme du droit des sûretés est plus attendue que jamais.

Si les modifications envisagées devaient initialement voir le jour au printemps, les pouvoirs publics se sont résignés à mobiliser l’article 14 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de Covid-19, afin de bénéficier d’un répit susceptible d’aller jusqu’à quatre mois. Pour le dire vite, c’est donc un soleil estival qui accueillera sans doute les innovations promises moyennant une incertitude s’agissant de leur entrée en vigueur. Au-delà de cette question sensible relevant de l’application de la loi dans le temps, à quoi les praticiens doivent-ils s’attendre à l’aune du droit substantiel après les arbitrages réalisés par la Chancellerie entre le projet de l’association Henri Capitant et la consultation publique qui s’en est suivie, auquel a participé de manière nourrie Paris Europlace ?

Même si à l’heure où sont écrites ces lignes des incertitudes demeurent, l’on comprend que la tonalité générale est empreinte d’un souci d’équilibre. Le mot d’ordre est bien ici de renforcer le droit des sûretés sans méconnaître les prérogatives défensives des pourvoyeurs de garanties.

De manière globale, pour répondre à une exigence de sécurité juridique, la réforme se propose pêle-mêle de « moderniser » le style de certains articles – en particulier ceux qui appréhendent les privilèges spéciaux mobilisés –, de simplifier le droit positif en unifiant par exemple en matière de cautionnement les impératifs de mentions manuscrites et d’obligation d’information, de transformer les privilèges spéciaux immobiliers en hypothèque légale ou encore de lever certaines ambiguïtés quant aux régimes du droit de rétention fictif, du nantissement de créance ou de l’ex « cautionnement réel » devenu sûreté réelle souscrite en garantie de la dette d’autrui. Pour autant, l’amélioration du droit existant passe aussi par la promotion de l’attractivité du droit français. Dans ce sens, une dématérialisation du droit des sûretés serait favorisée, laquelle généraliserait la possibilité de prise de garantie selon de telles modalités, et ce en dehors des besoins d’une activité professionnelle. Suivant le même esprit, la cession de créance de droit commun à titre de garantie et le gage-espèces se trouveraient consacrés alors que d’autres sûretés perçues comme obsolètes dans ce contexte nouveau disparaitraient du droit positif, ainsi de certains warrants, du gage commercial ou du gage sur véhicules automobiles. Il est vrai que, s’agissant de ces deux dernières sûretés réelles mobilières, celui-là perdrait de sa spécificité si l’on admet parallèlement une réalisation simplifiée pour tout gage professionnel et que celui-ci est susceptible de réintégrer le droit commun du gage, amplement suffisant pour assurer la cohérence de son régime. Sans entrer plus avant dans le détail et d’une réflexion sur chacune des sûretés concernées, l’on retiendra surtout que le droit du cautionnement a vocation à ressortir fortement remanié de la réforme. Outre les modifications déjà évoquées qui touchent la mention manuscrite et l’obligation d’information, les problématiques liées aux exceptions opposables, à la disproportion ou au devoir de mise en garde occuperont le devant de la scène. Par comparaison, les promoteurs de la réforme utilisent plutôt la technique des frappes chirurgicales pour remédier aux difficultés suscitées par la refonte de la matière de 2006 comme en témoigne le vent de libéralisation qui souffle sur la réalisation de la fiducie-sûreté ou la modernisation du régime des sûretés sur titres. D’intéressantes propositions concernent aussi l’agencement des changements en cause avec les procédures civiles d’exécution. Reste alors en suspens l’articulation de ce nouveau droit des sûretés avec celui d’insolvabilité du livre vi du Code de commerce. Là encore une prochaine ordonnance devrait fournir les réponses attendues. Quel beau programme pour les juristes !

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