SEPTEMBRE 2014 – JUILLET 2015 : CAUTIONNEMENT À BOUT DE SOUFFLE, PORTE-FORT ET DAILLY DANS LE VENT ET RÉFORME DU GAGE DES STOCKS À L’HORIZON…

Par DROIT&PATRIMOINE

Le cautionnement encombre les prétoires et paraît, à bien des égards, à bout de souffle. Mention manuscrite et proportionnalité suscitent un contentieux de masse regrettable tandis que la Cour de cassation s’ouvre à la fondamentalisation actuelle du droit privé en reconnaissant à la caution un droit au recours effectif. La Haute juridiction persiste par ailleurs à refuser d’étendre au créancier absorbant le bénéfice de l’obligation de couverture dont bénéficiait l’absorbé avant sa disparition (I).

Le porte-fort a, lui, le vent en poupe : son autonomie est consacrée en jurisprudence. Et perce une insolite garantie hypothécaire à première demande dont la délivrance est considérée comme étant dans l’intérêt d’un groupe de sociétés en sauvegarde (II).

En apparence moins chicanier, le droit des sûretés réelles devrait être réformé par voie d’ordonnance dans le sens d’une libéralisation du gage spécial des stocks prévue par la loi « Macron ».

Quant à la Chambre commerciale, elle se prononce en faveur du consensualisme du gage commercial et resserre notablement ses exigences quant à l’effectivité d’une dépossession sans déplacement entre les mains d’un tiers convenu.

Et les cessions Dailly à titre de garantie de s’épanouir à l’abri d’une indivisibilité des sûretés réelles qui les prémunit opportunément contre une conception trop extensive de l’accessoriété (III).

I –

LE CAUTIONNEMENT

L’année écoulée illustre amplement les pressions qui s’exercent sur un droit du cautionnement pris dans la tourmente du formalisme, de la proportionnalité et du respect de l’intérêt social.

A –

THÉORIE GÉNÉRALE

Plusieurs décisions intéressent la théorie générale du cautionnement.

1^o/

Caractère unilatéral

Le cautionnement se transforme depuis une vingtaine d’années sous l’emprise croissante de devoirs légaux et prétoriens pesant sur le créancier (1). Un arrêt inédit du 14 janvier 2014 ( 001)(2) confirme, s’il en était besoin, que ce mouvement est loin de s’enrayer. La Chambre commerciale y approuve une cour d’appel d’avoir affirmé avec emphase que « chaque cocontractant a l’obligation de respecter le contrat auquel il a consenti tel qu’il a été conçu, outre celle de se montrer loyal dans la manière d’exécuter les obligations mises à sa charge et d’exercer son pouvoir contractuel ». Au visa des articles 1134 et 1147 et sans recours au bénéfice de subrogation de l’article 2314 du Code civil, elle en déduit que la caution « était en droit d’obtenir une décharge intégrale de son obligation de garantie ». La banque est en effet jugée négligente de s’être abstenue de prendre une inscription judiciaire sur le fonds de commerce, inscription qui aurait optimisé les chances de règlement par le débiteur « et manifestement évité à la caution d’être poursuivie » : à nouveau, le créancier tombe sous les balles d’un devoir de prendre en charge les intérêts de sa caution qui commandait ici que cette dernière ne soit inutilement inquiétée. C’est dire si, en droit positif, le créancier titulaire de sûretés multiples doit n’appeler la caution que comme une ultima ratio en privilégiant l’exécution des sûretés réelles prises sur le patrimoine du débiteur lui-même (3)… Trop, c’est trop : n’est-il pas paradoxal que l’addition de sûretés affaiblisse ainsi la position du créancier cautionné ?

EXTRAITS

001 Cass. com., 14 janv. 2014, n^o 12-21.389

« Mais attendu qu’après avoir énoncé qu’aux termes des articles 1134 et 1147 du Code civil, chaque cocontractant a l’obligation de respecter le contrat auquel il a consenti tel qu’il a été conçu, outre celle de se montrer loyal dans la manière d’exécuter les obligations mises à sa charge et d’exercer son pouvoir contractuel et retenu qu’au cas d’espèce la banque devait tout mettre en œuvre pour alléger le poids de la dette garantie (…) la cour d’appel a pu déduire que la banque, (…) dès lors qu’elle s’abstenait de prendre une sûreté sur le fonds de commerce appartenant à la débitrice principale, qu’elle connaissait nécessairement l’existence et l’importance de la créance litigieuse à cette date puisque la ligne de crédits bénéficiant à la société était ouverte dans ses livres et qu’une inscription judiciaire sur le fonds litigieux aurait ainsi optimisé les chances de règlement de sa créance par la société et manifestement évité à la caution d’être poursuivie, et ainsi caractérisé la négligence de la banque dont elle a souverainement apprécié au vu des éléments produits qu’elle était principalement à l’origine du préjudice de la caution, de sorte que celle-ci était en droit d’obtenir une décharge intégrale de son obligation de garantie »

Ces devoirs exigeants tempèrent le caractère unilatéral du cautionnement. Mais ils n’en font pas pour autant un contrat synallagmatique, et ce fort heureusement. La démonstration en a déjà été faite en doctrine (4). Une décision de principe, rendue par la Chambre commerciale le 8 avril 2015 (5), prend utilement parti sur la nature unilatérale ou synallagmatique du contrat de cautionnement à propos de l’obligation annuelle légale d’information. Au cas d’espèce, la Cour retient que « les diverses obligations mises à la charge du créancier professionnel ne sont que des obligations légales sanctionnées par la déchéance du droit aux accessoires de la créance et non la contrepartie (6) de l’obligation de la caution ».

On approuvera l’arrêt de rejeter le caractère synallagmatique du cautionnement en l’absence d’interdépendance des obligations contractuelles. L’obligation du créancier n’est en aucun cas la contrepartie de celle de la caution : la caution ne s’engage ni pour être informée ni pour bénéficier de la loyauté de son créancier. Avec pour conséquence en l’espèce que la seule délivrance de l’information légale annuelle qui était due à la caution ne constituait pas un commencement d’exécution du cautionnement : partant, l’exception de nullité restait opposable par cette dernière en vertu du principe « Quae temporalia sunt ad agendum, perpetua sunt ad excipiendum ». Cette décision implique que l’exception de nullité n’est perpétuelle que si le contrat n’a pas reçu de véritable commencement d’exécution : or, l’envoi d’une information annuelle n’est pas l’exécution du cautionnement, celle-ci n’apparaissant concevable que du chef du garant s’agissant toujours d’un contrat unilatéral.

On sera toutefois plus réservé à l’égard du vocabulaire employé par la Chambre commerciale : il s’inscrit manifestement dans le langage usuel lorsqu’il nomme « obligations légales » les sujétions pesant sur le créancier. Pourtant, ce dernier n’est stricto sensu tenu que de devoirs légaux et non dedettes, quoiqu’un ouvrage fondateur ait contribué à diffuser l’expression commode d’obligation d’information (7). En effet, le créancier n’est pas débiteur au titre d’un lien obligationnel dont la caution serait créancière : il doit mettre en garde la caution non avertie (8), il doit l’informer, il doitpréserver ses recours, voire veiller à ses intérêts. Mais il ne s’agit là en aucun cas d’obligations figurant au passif de son patrimoine : une dette véritable ne pourra résulter, le cas échéant, que de la violation par le créancier de ses devoirs préexistants légaux ou prétoriens, lesquels sont diversement sanctionnés par l’ordre juridique (perte d’une chance de ne pas cautionner, déchéance des intérêts, libération, octroi de dommages-intérêts, etc.).

2^o/

Force majeure

Une décision d’Assemblée plénière du 14 avril 2006 avait, on s’en souvient, retenu « qu’il n’y a lieu à aucuns dommages-intérêts lorsque, par suite d’une force majeure ou d’un cas fortuit, le débiteur a été empêché de donner ou de faire ce à quoi il était obligé, ou a fait ce qui lui était interdit ; qu’il en est ainsi lorsque le débiteur a été empêché d’exécuter par la maladie, dès lors que cet événement, présentant un caractère imprévisible lors de la conclusion du contrat et irrésistible dans son exécution, est constitutif d’un cas de force majeure »(9). Cette réception circonstanciée de la maladie imprévisible et irrésistible comme cas de force majeure a suscité le vain espoir d’une caution, atteinte d’une maladie dégénérative neuronale ainsi que d’un cancer du tibia, et qui avait été contrainte à cesser de travailler. Assignée en paiement des dettes de sa société en liquidation, la caution gérante avait argué de sa maladie pour tenter de s’exonérer de son obligation de garantie sur le fondement de l’article 1148 du Code civil. Las, la Chambre commerciale répond laconiquement, dans un arrêt du 16 septembre 2014 ( 002)(10), « que le débiteur d’une obligation contractuelle de somme d’argent inexécutée ne peut s’exonérer de cette obligation en invoquant un cas de force majeure ». Dura lex, sed lex : en vertu de l’adage Genera non pereunt, les choses de genre ne périssent jamais et, partant, ne sont pas justiciables de la force majeure. Il en va ainsi a fortiori de cette chose fongible et consomptible par excellence qu’est la monnaie : la force majeure n’a pas de vertu exonératoire à l’égard des obligations monétaires. Théoriquement, il est toujours possible au débiteur de trouver de la monnaie pour se libérer ! La formule a de quoi faire rire ou pleurer en ces temps de crise où l’euro se fait denrée rare. Elle n’en constitue pas moins une solution de portée générale qui intéresse l’ensemble des obligations monétaires par-delà le seul cautionnement…

EXTRAITS

002 Cass. com., 16 sept. 2014, n^o 13-20.306

« Attendu, selon l’arrêt attaqué (Nîmes, 22 mars 2012), que le 26 janvier 2007, M. X… s’est rendu caution solidaire du remboursement d’un prêt consenti par la Banque populaire provençale et corse (la banque) à la société Techno loisirs dont il est le gérant ; que la société ayant été mise en liquidation judiciaire, la banque a assigné la caution en paiement ; Attendu que M. X… fait grief à l’arrêt de l’avoir condamné à payer à la banque la somme de 43 566,64 euros avec les intérêts, alors, selon le moyen, que la force majeure permet au débiteur de s’exonérer de l’exécution des obligations nées du contrat tant qu’elle fait obstacle à cette exécution ; qu’en retenant que “les dispositions de l’article 1148 du Code civil n’exonèrent pas le débiteur d’une obligation empêché d’exécuter celle-ci par la survenance d’un cas de force majeure de cette exécution, mais seulement d’une condamnation à payer des dommages-intérêts à raison de cette inexécution contractuelle”, la cour d’appel a violé ledit article 1148 du Code civil, ensemble l’article 1184 du même code ; Mais attendu que le débiteur d’une obligation contractuelle de somme d’argent inexécutée ne peut s’exonérer de cette obligation en invoquant un cas de force majeure ; que par ce moyen de pur droit, l’arrêt se trouve légalement justifié ; que le moyen ne peut être accueilli »

3^o/

Droit judiciaire

Deux décisions de la Chambre commerciale intéressent l’articulation du droit judiciaire et du cautionnement.

En date du 18 novembre 2014 ( 003)(11), la première décide que « la caution solidaire peut se prévaloir, dès lors qu’il est définitif, du rejet de la créance garantie prononcé dans la procédure collective de son cofidéjusseur, à moins qu’il ne soit dû à une cause personnelle à celui-ci ». Or, une telle cause n’ayant pas été invoquée au cas d’espèce, c’était à bon droit qu’une cour d’appel avait retenu que l’autorité de chose jugée attachée à une ordonnance de rejet, devenue irrévocable, faisait obstacle à l’admission de la même créance au passif d’une caution solidaire. Classique (12), la décision mérite approbation. Elle se fonde implicitement sur l’accessoriété du cautionnement ainsi que sur la représentation mutuelle des coobligés : si l’autorité de la chose jugée contre un cofidéjusseur solidaire s’étend à l’autre, c’est parce qu’ils sont tenus ensemble accessoirement au solidum, à leur dette commune et unique, les exceptions inhérentes à la dette devant profiter à ceux qui se représentent mutuellement. Il en irait autrement suivant l’arrêt si le rejet avait été prononcé à raison d’une « cause personnelle » au cofidéjusseur (vice du consentement, etc.) : on retrouvera ici – à regrets ? – la distinction bien connue des exceptions inhérentes à la dette qui profitent à tous et des exceptions qui restent personnelles à l’un des cofidéjusseurs.

EXTRAITS

003 Cass. com., 18 nov. 2014, n^o 13-23.976

« Attendu, selon l’arrêt attaqué (Versailles, 4 octobre 2012, RG n^o 11/05360), que, le 9 juillet 1998, M. et Mme X… se sont rendus cautions solidaires d’un prêt consenti à la société Pompes funèbres de tradition (la société) par la Caisse de crédit mutuel Mulhouse Concorde (la caisse) ; que la société ayant été mise en liquidation judiciaire, la caisse a déclaré sa créance ; que M. et Mme X… ont été mis eux-mêmes en liquidation judiciaire ; que, par ordonnance du 5 janvier 2006, le juge-commissaire a, par une décision irrévocable, rejeté la créance de la caisse contre M. X… ; que, par ordonnance du 12 mai 2011, le juge-commissaire a rejeté la créance de la caisse contre Mme X… en retenant l’autorité de chose jugée de la décision rendue contre M. X… ;

(…)

Mais attendu que la caution solidaire peut se prévaloir, dès lors qu’il est définitif, du rejet de la créance garantie prononcé dans la procédure collective de son cofidéjusseur, à moins qu’il ne soit dû à une cause personnelle à celui-ci ; qu’une telle cause n’étant pas invoquée, c’est à bon droit que la cour d’appel a retenu que l’autorité de chose jugée attachée à l’ordonnance de rejet du 5 janvier 2006, devenue irrévocable, faisait obstacle à l’admission de la même créance déclarée par la caisse au passif de Mme X…, caution solidaire ; que le moyen n’est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi »

En date du 5 mai 2015 ( 004)(13), la seconde décision énonce, au visa pour le moins inhabituel en ces contrées de l’article 6, paragraphe 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, que « le droit effectif au juge implique que la caution solidaire, qui n’a pas été partie à l’instance arbitrale, soit recevable à former tierce opposition à l’encontre de la sentence arbitrale déterminant le montant de la dette du débiteur principal à l’égard du créancier ». La Cour de cassation casse en conséquence un arrêt d’appel qui avait jugé, conformément à la solution communément retenue en la matière, que la tierce opposition de la caution était irrecevable contre la sentence arbitrable déterminant le montant de la dette principale. La fondamentalisation du droit privé gagne ce faisant un droit des sûretés qui constituait jusqu’alors un îlot de droit interne émergeant d’un océan de normes conventionnelles et/ou constitutionnelles. Le vent du droit effectif au juge souffle sur le cautionnement pour en faire plier l’accessoriété : désormais, la caution a le droit de contester le montant de la dette principale arrêté en dehors d’elle, dans un litige auquel elle n’était ni partie ni représentée. Un auteur a justement insisté sur la grande portée d’une solution perturbatrice qui a vocation à être étendue de l’arbitrage (CPC, art. 1481 ancien, et art. 1501 actuel) aux décisions des juridictions de l’ordre judiciaire (CPC, art. 582 et s.)(14). La tierce opposition pourrait alors devenir une arme de guérilla puissante aux mains de garants (cautions et tous autres garants personnels ou même réels de la dette d’autrui…) tentés de se saisir de cette voie de recours extraordinaire aux fins de rétractation et/ou de réformation des points attaqués. Le séisme est d’ampleur : l’accessoriété ne suffit donc plus à justifier l’extension à la caution du montant de la dette principale et à endiguer le flot de droits fondamentaux. La caution n’a plus à s’en remettre à la seule défense du débiteur principal…

EXTRAITS

004 Cass. com., 5 mai 2015, n^o 14-16.644

« Vu l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, ensemble l’article 1481 du Code de procédure civile alors applicable ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué, que les 9 et 10 juillet 1997, la société Sogire (le débiteur), filiale de la société Pierre et vacances, a cédé l’ensemble des actions qu’elle détenait dans le capital de la société Sati à la société Alfa holding, devenue société Immobilier Monceau investissements holding (le créancier) en souscrivant, en outre, une convention de garantie de passif et une convention de gestion de procès, chacune prévoyant une clause compromissoire, les arbitres recevant pouvoir d’amiable compositeur en dernier ressort ; que par un acte du 9 juillet 1997 ne comportant pas de clause compromissoire, la société Pierre et vacances (la caution) s’est rendue caution solidaire, sans limitation de montant, des engagements du débiteur au profit du créancier ; qu’en 2006, la société Sati ayant été condamnée à verser une certaine somme, le créancier a mis en jeu la garantie de passif ; qu’une sentence arbitrale du 10 décembre 2008 a condamné le débiteur à lui payer ladite somme ; qu’ayant été assignée en paiement par le créancier, la caution a formé tierce opposition incidente à l’encontre de la sentence arbitrale ;

Attendu que pour dire irrecevable cette tierce opposition, l’arrêt, après avoir constaté qu’aucune fraude n’était alléguée dans la mise en œuvre du cautionnement lui-même et qu’il résultait des écritures de la caution qu’elle n’invoquait aucun moyen qui lui serait personnel que le débiteur, défendeur à la mise en cause de sa garantie de passif devant le tribunal arbitral, n’aurait pu lui-même faire valoir pour s’opposer aux demandes alors formulées par le créancier devant les arbitres, retient que les coobligés se représentent tacitement, de sorte que la tierce opposition leur est fermée et que la caution n’est pas fondée à prétendre n’avoir pas eu l’accès au juge, garanti par l’article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, d’autant que la caution qui estimerait que le débiteur principal aurait insuffisamment défendu ses droits face au créancier garanti pourrait toujours rechercher la responsabilité du débiteur principal vis-à-vis d’elle ;

Attendu qu’en statuant ainsi, alors que le droit effectif au juge implique que la caution solidaire, qui n’a pas été partie à l’instance arbitrale, soit recevable à former tierce opposition à l’encontre de la sentence arbitrale déterminant le montant de la dette du débiteur principal à l’égard du créancier, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

CASSE ET ANNULE »

Il résulte de la confrontation de ces deux décisions que la caution aura toujours une cartouche d’avance, au gré de ses intérêts : en cas de rejet de la créance, elle pourra invoquer l’autorité de la chose jugée à son égard mais, au cas d’admission, elle préférera invoquer la méconnaissance de son droit au recours effectif… Pile la caution gagne, face le créancier perd ! Où l’on vérifie que cette fondamentalisation du droit privé, venue d’ailleurs, ébranle les techniques juridiques les mieux assises.

4^o/

FUSION-ABSORPTION DU CRÉANCIER

Les modifications affectant la personne du débiteur, du créancier ou de la caution sont régulièrement au cœur de controverses doctrinales alimentées par des décisions trop souvent obscures. C’est particulièrement vrai lorsque l’une des composantes de l’opération triangulaire de cautionnement fait l’objet d’une fusion-absorption. Dans la précédente livraison de cette chronique, une décision du 7 janvier 2014 (15) avait eu à se prononcer sur la fusion-absorption de la caution et retenu « qu’en cas d’absorption d’une société ayant souscrit un engagement de sous-caution, la société absorbante est tenue d’exécuter cet engagement dans les termes de celui-ci » : par-delà l’imprécision de la formule retenue (« tenue d’exécuter »), on en déduisit, plus généralement en doctrine, une transmission de l’obligation de couverture de la caution à la société absorbante sur le fondement de la transmission universelle du patrimoine (16), laquelle contraste avec l’extinction en cas de décès de la caution personne physique résultant de l’arrêt « Ernault »(17).

Lorsque, bien au contraire, c’est le créancier cautionné qui fait l’objet d’une absorption, la solution diffère.

C’est ce que confirme, le 16 septembre 2014 ( 005)(18), la Chambre commerciale : la fusion-absorption du créancier, « entraînant sa disparition, avait eu pour conséquence de limiter l’engagement de caution de la banque aux sommes dues par la société Cuggia (débiteur) à la date de cette fusion-absorption ». Quoique la Cour de cassation persiste à ne pas invoquer nommément la distinction imaginée par Mouly (19), on en retiendra de façon supplétive et donc en l’absence d’une manifestation de volonté contraire de la caution que seule l’obligation de règlement est transmise en pareil cas, l’obligation de couverture se trouvant éteinte avec la disparition du créancier.

EXTRAITS

005 Cass. com., 16 sept. 2014, n^o 13-17.779

« Mais attendu, en premier lieu, que la cour d’appel a retenu à bon droit que la fusion-absorption de la société Médis (créancier), entraînant sa disparition avait eu pour conséquence de limiter l’engagement de caution de la banque aux sommes dues par la société Cuggia (débiteur) à la date de cette fusion-absorption ; Attendu, en second lieu, que l’arrêt retient que si la banque a accepté de cautionner à l’égard de la société absorbante de nouvelles dettes de la société Cuggia, ce seul engagement n’a pu, à défaut d’accord de celle-ci ou de son liquidateur, avoir pour effet de transférer la garantie dont était assorti le cautionnement antérieurement consenti en faveur de la société absorbée ; qu’il retient encore qu’un tel accord ne saurait se déduire du seul paiement par la société Cuggia des frais afférents à la caution ni du maintien de ses relations commerciales avec la société Casino, dès lors qu’elle n’avait pas connaissance à cette date de la volonté de la banque de maintenir sa caution envers cette dernière, ni du silence du liquidateur à réception du courrier de la banque du 6 décembre 2005 l’informant qu’elle exécuterait son engagement de caution envers la société Casino (créancier absorbant) ; que par ces constatations et appréciations souveraines de la valeur et la portée des éléments de preuve qui lui étaient soumis, la cour d’appel, qui a procédé à la recherche prétendument omise, a légalement justifié sa décision (…) »

La solution est désormais classique.

Classique, la disparition de l’obligation de couverture en cas d’absorption du créancier a déjà été affirmée à de nombreuses reprises (20), en dépit de l’hésitation suscitée par une décision du 8 novembre 2005 (21).

Elle n’en est pas moins contestable. La personnalité du créancier n’est pas, à la différence de celle du débiteur, un élément déterminant du consentement des parties au cautionnement. On comprend mal dans ces conditions pourquoi tempérer la portée du principe fondamental de la transmission universelle du patrimoine de la société absorbée à l’absorbante. Le cessionnaire d’une créance (C. civ., art. 1692) doit pareillement recueillir le bénéfice du cautionnement dans toute son étendue (couverture et règlement), sans être privé de la garantie des dettes futures ; et il est indifférent pour une caution de s’exécuter envers A ou envers son ayant cause B.

L’arrêt invite en toute hypothèse à attacher le plus grand soin à la clause par laquelle la caution consent à s’engager envers les ayants cause à titre universel ou particulier du créancier initial (22).

Il confirme l’évidente faculté pour la caution de s’engager à garantir de nouvelles dettes du débiteur envers l’absorbant. En effet, il n’était pas contesté ici que la banque caution avait « accepté de cautionner à l’égard de la société absorbante de nouvelles dettes » du débiteur.

Mais la question était posée ici du maintien de la contre-garantie réelle consentie par le débiteur à sa caution postérieurement à l’extension par cette dernière de sa couverture au profit de l’absorbante. Or, la cour d’appel est approuvée d’avoir jugé que « ce seul engagement (de la caution envers l’absorbant) n’a pu, à défaut d’accord (du débiteur) ou de son liquidateur, avoir pour effet de transférer la garantie dont était assorti le cautionnement antérieurement consenti en faveur de la société absorbée ».

Voici donc une caution qui étend sa couverture et perd sa contre-garantie. Il est décidément grand temps que la Chambre commerciale renverse sa jurisprudence et admette la solution supplétive inverse du maintien de l’obligation de couverture en cas de fusion-absorption du créancier.

Ph. D.

B –

MENTION MANUSCRITE

Les mentions manuscrites de la loi « Dutreil » du 1^er août 2003 pour l’initiative économique (L. n^o 2003-721, 1^er août 2003, JO 5 août ; C. consom., art. L. 341-2 et L. 341-3) continuent de laminer le crédit et drainent à elles seules une part importante du contentieux de droit des sûretés.

1^o/

Domaine

La première chambre civile a précisé, le 1^er octobre 2014 ( 006)(23), ce qu’il fallait entendre par « créancier professionnel » au sens de la loi « Dutreil ». Rendue à propos de l’article L. 341-4, donc du devoir de proportionnalité, la solution intéresse l’ensemble des dispositions de cette loi qui forme, pratiquement, le droit commun des cautionnements délivrés par des personnes physiques au profit de créanciers professionnels et qui, pour cette seule raison, aurait dû prendre place dans le Code civil au lieu du Code la consommation. L’arrêt affirme que « le créancier professionnel s’entend de celui dont la créance est née dans l’exercice de sa profession ou se trouve en rapport direct avec l’une de ses activités professionnelles, même si celle-ci n’est pas principale ». Partant, un débitant de boissons est un créancier professionnel justiciable de la loi « Dutreil » lorsqu’il finance une opération d’achat de boissons. On retiendra surtout l’analyse extensive retenue par la Cour de cassation de la notion de créancier professionnel : est professionnelle, la créance née dans l’exercice d’une profession ou celle en rapport direct avec une activité, même accessoire, de ce professionnel (24). C’est dire si la notion de créancier professionnel, tenu à la stricte observation du formalisme et de la proportionnalité, déborde largement la notion d’établissements de crédit ou de sociétés de financement ou de « partie forte » : une personne âgée arrondissant sa retraite avec une activité annexe de loueur en meublé, par exemple, peut fort bien être un créancier professionnel…

EXTRAITS

006 Cass. 1^re civ., 1^er oct. 2014, n^o 13-16.273

« Au sens de l’article L. 341-4 du Code de la consommation, le créancier professionnel s’entend de celui dont la créance est née dans l’exercice de sa profession ou se trouve en rapport direct avec l’une de ses activités professionnelles, même si celle-ci n’est pas principale ; qu’ayant retenu que la société Caves berger avait, de fait, financé l’opération d’achat de boissons par la société Holding saxe, ce dont il résultait que la créance litigieuse était en rapport direct avec son activité professionnelle de débitant de boissons, la cour d’appel en a exactement déduit que la société Léodis boissons services avait la qualité de créancier professionnel »

Quant à la première chambre civile, elle a rendu le 3 juin 2015 ( 007)(25) une décision qui, à notre connaissance, se prononce pour la première fois sur l’articulation entre devoir de mise en garde et exigence de mention manuscrite. Une cour d’appel avait estimé que la banque avait accompli son devoir de mise en garde envers la caution : celle-ci, « associée et, à ce titre, intéressée au financement garanti », avait en effet recopié une mention manuscrite pleinement conforme aux exigences légales et avait pris soin de plafonner son engagement. L’argument était séduisant : la mention ambitionne précisément d’éclairer la caution sur la teneur de son engagement ; plus, elle rejaillit sur la substance de l’engagement en imposant pratiquement une limitation en durée et en montant du cautionnement. Or, puisque c’est le créancier qui, le plus souvent, veille à ce que le formalisme soit accompli, il n’était pas absurde d’en déduire que la banque avait mis en garde la caution. L’arrêt est néanmoins cassé pour défaut de base légale : de tels motifs étaient en effet « impropres à caractériser l’exécution par la banque de son obligation de mise en garde à l’égard d’une caution non avertie ». Il se confirme déjà que la caution qui n’est que simple associée est réputée non avertie. Plus fondamentalement, il en résulte que la simple observation de la mention ne constitue ni l’accomplissement du devoir de mise en garde, ni par conséquent la préconstitution de la preuve de son exécution. On renverra ici aux observations effectuées dans ces colonnes (26) sur le double niveau d’alerte auquel est tenu le créancier en vertu d’une décision antérieure du 12 janvier 2010 : une caution non avertie doit être « personnellement mis(e) en garde au regard de ses capacités financières et des risques de l’endettement né de l’octroi des prêts »(27). Elle doit donc être doublement alertée : la caution non avertie doit être mise en garde sur le risque que le débiteur principal ne puisse faire face (probabilité d’un appel), elle doit également l’être sur sa propre aptitude à répondre de la dette garantie (conséquences d’un appel). On comprendra dans ces conditions que la banque ne puisse prétendre avoir mis en garde la caution sur ce double risque au seul vu de la signature d’une mention conforme qui se contente d’informer la caution sur la nature substitutive de son engagement…

EXTRAITS

007 Cass. 1^re civ., 3 juin 2015, nos 14-13.126 et 14-17.203

« Vu l’article L. 341-4 du Code de la consommation ;

Attendu que, pour dire que le cautionnement n’était pas manifestement disproportionné aux revenus de Mme X…, l’arrêt retient que l’avis d’imposition sur le revenu de 2005 de cette dernière est insuffisamment significatif, dès lors qu’il ne prend pas en compte les revenus escomptés de l’investissement réalisé par la société cautionnée dont Mme X… était également associée ;

Qu’en statuant ainsi, alors que la proportionnalité de l’engagement de la caution ne peut être appréciée au regard des revenus escomptés de l’opération garantie, la cour d’appel a violé le texte susvisé »

Vu l’article 1147 du Code civil ;

Attendu que, pour dire qu’il ne pouvait être reproché à la banque d’avoir manqué à son devoir de mise en garde, l’arrêt retient, d’une part, que Mme X… a rédigé et signé la mention manuscrite portée sur l’acte sous seing privé de cautionnement et ne pouvait ignorer la substance de son engagement, qu’elle a pris le soin de plafonner et pour lequel elle a souscrit une demande d’adhésion à l’assurance de groupe couvrant les risques décès et perte d’autonomie et, d’autre part, qu’elle était associée et, à ce titre, intéressée au financement garanti ;

Qu’en se déterminant ainsi, par des motifs impropres à caractériser l’exécution par la banque de son obligation de mise en garde à l’égard d’une caution non avertie, la cour d’appel a privé sa décision de base légale »

2^o/

Portée

De nombreuses décisions ont trait à des mentions irrégulières en la forme, dont les conséquences pour le créancier sont cataclysmiques.

La jurisprudence continue d’osciller entre des interprétations littérales, marquées du sceau du formalisme le plus frustre, et des interprétations finalistes, imprégnées de la prise en considération du but informatif de la mention manuscrite (28).

Seules de telles interprétations téléologiques permettent de sauver – opportunément – certaines mentions que des cautions chicanières tentent de contester jusque devant la Cour de cassation.

Ainsi la Chambre commerciale a-t-elle, à trois reprises, confirmé sa volonté de refuser d’annuler une mention au motif d’ajouts qui ne sauraient altérer le sens des mentions et affecter la compréhension par la caution de la portée de son engagement. Désormais classique (29), la solution est confirmée dans trois espèces de la Chambre commerciale. En date du 14 octobre 2014 (30), la première casse un arrêt d’appel au motif que « la référence erronée à l’ancien article 2021 du Code civil, devenu l’article 2298 à l’issue de l’ordonnance du 23 mars 2006, au contenu identique, n’affectait ni le sens ni la portée de la mention manuscrite prescrite par l’article L. 341-3 du Code de la consommation » : la solution mérite d’autant plus approbation que l’ordonnance n^o 2006-346 du 23 mars 2006 (JO 24 mars) relative aux sûretés a déplacé à droit constant les textes relatifs au cautionnement des articles 2011 et suivants aux articles 2288 et suivants, au prix d’une simple addition de 277 à chaque numéro d’article. En date du 4 novembre 2014 ( 008)(31), la deuxième casse opportunément un arrêt d’appel qui avait cru devoir juger que « l’ajout, en tête de paragraphe, de la formule “je reconnais être parfaitement informé de la situation tant juridique que financière du cautionné” » devait emporter l’annulation ; sans doute les conseillers de la cour d’appel avaient-ils été sensibles à la rédaction del’article L. 341-2 du Code de la consommation, lequel dispose que la caution doit faire précéder sa signature de la mention manuscrite légale, « et uniquement de celle-ci ». Heureusement, la Chambre commerciale casse pour défaut de base légale, la cour n’ayant pas établi en quoi « cet ajout modifiait la formule légale ou en rendait la compréhension plus difficile pour la caution ». Dans un arrêt en date du 27 janvier 2015 ( 009)(32), la Haute juridiction approuve une cour d’appel d’avoir décidé que l’ajout, après la mention « au prêteur », de la clause de style suivante « ou à toute personne qui lui sera substituée en cas de fusion, absorption, scission ou apports d’actifs », « portant exclusivement sur la personne du prêteur, ne dénature pas l’acte de caution et n’en rend pas plus difficile la compréhension ». Aussi, « l’ajout n’avait pas altéré la compréhension par les cautions du sens et de la portée de leurs engagements » et était parfaitement acceptable : il est piquant de constater que la Chambre commerciale confesse ici à demi-mot que la personnalité du créancier est largement indifférente pour la caution, ce qui aurait dû la conduire à retenir la transmission de l’obligation de couverture à la caution absorbante (33) !

EXTRAITS

008 Cass. com., 4 nov. 2014, n^o 13-23.130

« Vu les articles L. 341-2 et L. 341-3 du Code de la consommation ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué, que M. X… (la caution) s’est rendu caution solidaire envers la caisse régionale de Crédit agricole mutuel du Languedoc (la caisse) du crédit de trésorerie octroyé à la société Uniconfort ; qu’assignée en exécution de son engagement par la caisse, la caution a opposé sa nullité ;

Attendu que pour annuler l’engagement de caution et rejeter la demande de la caisse, l’arrêt relève que la mention manuscrite apposée par la caution contient l’ajout, en tête de paragraphe, de la formule “je reconnais être parfaitement informé de la situation tant juridique que financière du cautionné”, immédiatement suivie de la formule caractérisant son engagement de caution et de celle relative à la solidarité, et en déduit qu’elle ne respecte pas le formalisme prescrit par les articles L. 341-2 et L. 341-3 du Code de la consommation ;

Attendu qu’en se déterminant ainsi, sans rechercher si cet ajout modifiait la formule légale ou en rendait la compréhension plus difficile pour la caution, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision »

009 Cass. com., 27 janv. 2015, n^o 13-24.778

« Mais attendu qu’après avoir constaté qu’à la formule de l’article L. 341-2 du Code de la consommation, la banque avait fait ajouter, après la mention “au prêteur”, les mots suivants : “ou à toute personne qui lui sera substituée en cas de fusion, absorption, scission ou apports d’actifs”, l’arrêt retient que cet ajout, portant exclusivement sur la personne du prêteur, ne dénature pas l’acte de caution et n’en rend pas plus difficile la compréhension ; qu’ayant ainsi fait ressortir que l’ajout n’avait pas altéré la compréhension par les cautions du sens et de la portée de leurs engagements, la cour d’appel a pu statuer comme elle a fait (validité) »

Malheureusement, la téléologie employée par la Cour suprême a parfois ses raisons que la raison ignore. C’est ainsi qu’elle poursuit dans la « troisième voie » (ni littéralisme, ni sauvetage complet de la mention) initiée par une décision funeste. On se souvient que, le 1^er octobre 2013 (34), la Chambre commerciale avait retenu que « l’omission des termes “mes biens” n’avait pour conséquence que de limiter le gage de la banque aux revenus de la caution et n’affectait pas la validité du cautionnement ». Ce faisant, elle introduisait un cantonnement incompréhensible du droit de poursuite du créancier en faisant prévaloir une mention, tronquée de quelques caractères seulement, sur le corps de l’acte et sur l’intention commun des contractants. Or, le 4 novembre 2014 ( 010)(35), la Chambre commerciale récidive à propos de l’oubli du terme « intérêts » : une cour d’appel avait annulé la mention par suite d’une omission de seulement 8 lettres sur les 500 caractères environ que compte la mention de l’article L. 341-2, en jugeant que rien ne permettait de dire si cette dernière résultait d’un oubli ou reflétait la volonté du signataire. La Cour de cassation casse (opportunément) et juge (malencontreusement) que « cette omission n’avait pour conséquence que de limiter l’étendue du cautionnement au principal de la dette sans en affecter la validité ». Il se confirme donc que la caution détient ce pouvoir extraordinaire de façonner unilatéralement l’étendue de son engagement par la grâce de l’omission involontaire, voire frauduleuse, de quelques caractères bien choisis ! Demain, si une caution omet de mentionner « en principal », elle pourrait n’être tenue que des seuls intérêts alors que sa bonne compréhension du mécanisme ne fera pas de doute. Nouveaux maîtres des écoles, les créanciers doivent relire scrupuleusement et ligne à ligne le contenu des mentions recopiées par les cautions… Le formalisme de la loi « Dutreil » inflige des contraintes disproportionnées à des créanciers professionnels qui, rappelons-le, ne sont pas nécessairement des professionnels du cautionnement.

Ph. D.

EXTRAITS

010 Cass. com., 4 nov. 2014, n^o 13-24.706

« Vu l’article L. 341-2 du Code de la consommation ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué, qu’assigné en exécution de l’engagement de caution qu’il avait souscrit au profit de la Caisse de crédit mutuel de Chalon-sur-Saône (la caisse) le 30 juillet 2004, en garantie du prêt consenti à la société Jardinerie Collin, M. Y… (la caution) a opposé la nullité de son engagement ;

Attendu que, pour prononcer la nullité de l’engagement litigieux et rejeter la demande de la caisse, l’arrêt relève que la mention manuscrite ne reproduit pas exactement celle exigée parl’article L. 341-2 du Code de la consommation puisqu’il manque le mot “intérêts” dans l’énoncé des sommes que la caution s’engageait à garantir, le reste étant conforme à la formule légale, et retient que l’omission du terme “intérêts”, dont rien ne permet de dire si elle résulte d’un oubli ou reflète la volonté du signataire, ne peut être qualifiée de simple erreur matérielle, puisqu’elle introduit des contradictions dans l’acte et une ambiguïté dans l’étendue de l’engagement de caution et que l’on ne peut assimiler les intérêts normaux du prêt aux intérêts de retard ;

Attendu qu’en statuant ainsi, alors que cette omission n’avait pour conséquence que de limiter l’étendue du cautionnement au principal de la dette sans en affecter la validité, la cour d’appel a violé le texte susvisé »

C –

PROPORTIONNALITÉ

La proportionnalité instituée par l’article L. 341-4 est elle-même à l’origine d’un contentieux intarissable et symptomatique d’une loi malade.

1^o/

Évaluation

L’évaluation de la disproportion manifeste est un premier terrain de faveur pour la caution. Tout a été pensé en jurisprudence pour agir sur les facteurs de comparaison en diminuant l’actif de référence de la caution et en en accroissant le passif, et ce afin de faciliter la décharge pour cause de disproportion. L’observation en avait déjà faite dans cette chronique (36) : elle se vérifie à la lumière de décisions récentes.

La première chambre civile de la Cour de cassation a ainsi, le 3 juin 2015 (37), repris à son compte une analyse antérieure de la Chambre commerciale en date du 4 juin 2013 (38). Au motif implicite qu’on ne vend pas la peau de l’ours avant de l’avoir tué, « la proportionnalité de l’engagement de la caution ne peut être appréciée au regard des revenus escomptés de l’opération garantie » : partant, on ne saurait intégrer à l’actif de la caution les revenus escomptés d’un investissement réalisé par la société cautionnée dont la caution était associée. Éventuels, les revenus ne sont pas un actif dont le créancier peut se prévaloir pour tenter de démontrer l’absence de disproportion manifeste.

S’agissant du passif de référence, la première chambre civile fait le grand écart dans une décision du 15 janvier 2015 ( 011)(39) : si elle bannit de l’actif les gains éventuels, elle intègre – comme l’avait déjà fait la Chambre commerciale le 22 mai 2013 (40) – les pertes éventuelles au passif ! Aussi est-il réaffirmé que « la disproportion doit être appréciée en prenant en considération l’endettement global de la caution, y compris celui résultant d’engagements de caution », soit en accroissant le passif des cautions du montant de cautionnements antérieurement octroyés.

EXTRAITS

011 Cass. 1^re civ., 15 janv. 2015, n^o 13-23.489

« Vu l’article L. 341-4 du Code de la consommation ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué, que M. X… s’est porté caution solidaire envers la caisse régionale de Crédit maritime mutuel de Bretagne-Normandie (la caisse) de plusieurs concours financiers consentis à la société Breton les 29 octobre 2004, 12 mai 2005, 5 octobre 2005 et 7 juillet 2006 ; que la caisse a assigné la caution en paiement ;

Attendu que pour écarter la disproportion manifeste des engagements de caution de M. X…, l’arrêt retient que son endettement se compose de prêts immobiliers ;

Qu’en statuant ainsi, alors que la disproportion doit être appréciée au regard de l’endettement global de la caution, y compris celui résultant d’engagements de caution, la cour d’appel a violé le texte susvisé »

La différence de traitement surprend : l’actif éventuel est exclu du calcul, le passif éventuel est au contraire scrupuleusement intégré… La jurisprudence a pris le parti d’une protection systématique de la caution et d’une interprétation manifestement in favorem : caution et salarié, même combat ?

2^o/

Preuve

Cette faveur se retrouve largement au plan de la preuve de la disproportion.

On se souvient que, pratiquement, il suffit que la caution allègue l’existence d’une disproportion manifeste au sens de l’article L. 341-4 du Code de la consommation pour que la charge de la preuve (d’une absence de disproportion) bascule aussitôt sur le créancier : pourtant, alléguer n’est pas démontrer. La solution, qui ressortait d’un précédent de la Chambre commerciale du 17 décembre 2013 (41), est implicitement confirmée par un arrêt récent de la première chambre civile du 17 juin 2015 ( 012)(42). Bien que la Cour de cassation se plaise à nier l’évidence, elle ferme les yeux ici sur un renversement de charge de la preuve dans l’intérêt des cautions. En l’espèce, une caution, salariée du débiteur principal et dont les revenus nets étaient de 3 500 euros par mois a ainsi pu se soustraire à un cautionnement de 60 000 euros, et ce alors même qu’elle détenait par ailleurs une maison ainsi qu’un appartement en communauté avec son conjoint (43). Qu’est devenue l’exigence d’une disproportion « manifeste » en jurisprudence ? Un guide à l’attention des praticiens pourrait s’évincer de l’analyse des décisions des juges du fond : le cautionnement dont le paiement absorberait à lui seul plus d’un année de revenus de la caution pourrait être tenu pour disproportionné.

EXTRAITS

012 Cass. 1^re civ., 17 juin 2015, n^o 14-15.339

« Attendu, selon l’arrêt attaqué (Douai, 29 octobre 2013), que M. X… s’est porté caution solidaire à concurrence de 60 000 euros et pour une durée de dix ans, des engagements souscrits par la société Translaure auprès de la société Crédit du Nord (la banque) ; qu’après la mise en liquidation judiciaire de la société Translaure, la banque a assigné M. X… en paiement de sa créance ;

(…)

Mais attendu, d’abord, qu’ayant relevé que M. X… avait déclaré à la banque percevoir des revenus nets de 3 500 euros pour trois personnes vivant au foyer outre les charges de remboursement d’un véhicule, et disposer d’une maison et d’un appartement qui s’avéraient constituer un patrimoine immobilier commun aux époux ne pouvant être recherché par la banque, la cour d’appel, qui a fait ressortir, par une appréciation souveraine des éléments mis en débat, que la disproportion de l’engagement de caution était manifeste, a légalement justifié sa décision de ce chef ;

Et attendu qu’en retenant que la banque ne démontrait pas qu’au moment où il avait été assigné en paiement, M. X… disposait d’un patrimoine lui permettant désormais de faire face à son engagement, la cour d’appel n’a pas inversé la charge de la preuve ;

D’où il suit que le moyen, qui manque en fait en sa deuxième branche, n’est pas fondé pour le surplus ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi »

Quatre décisions concordantes de la Cour de cassation relatives au retour de la caution à meilleure fortune viennent étayer l’hypothèse d’une jurisprudence à sens unique de la Cour de cassation. Au visa des articles 1315 du Code civil et L. 341-4 du Code de la consommation, trois d’entre elles énoncent d’une seule voix « qu’il incombe au créancier professionnel qui entend se prévaloir d’un contrat de cautionnement manifestement disproportionné lors de sa conclusion aux biens et revenus de la caution, personne physique, d’établir qu’au moment où il l’appelle, le patrimoine de celle-ci lui permet de faire face à son obligation » ( 013)(44). Partant, « le moyen, procédant du postulat erroné selon lequel il appartenait à la caution d’établir l’impossibilité pour elle de faire face à son engagement au moment où elle a été appelée, ne peut être accueilli »(45). Et la décision précitée du 17 juin 2015 de confirmer « qu’en retenant que la banque ne démontrait pas qu’au moment où il avait été assigné en paiement, M. X… disposait d’un patrimoine lui permettant désormais de faire face à son engagement, la cour d’appel n’a pas inversé la charge de la preuve ».

EXTRAITS

013 Cass. 1^re civ., 15 oct. 2014, n^o 13-21.521

« Mais attendu qu’il incombe au créancier professionnel qui entend se prévaloir d’un contrat de cautionnement manifestement disproportionné lors de sa conclusion aux biens et revenus de la caution, personne physique, d’établir qu’au moment où il l’appelle, le patrimoine de celle-ci lui permet de faire face à son obligation ;

Attendu qu’après avoir constaté la disproportion de l’engagement souscrit en novembre 2007 par Mme X…, c’est sans inverser la charge de la preuve et dans l’exercice de son pouvoir souverain d’appréciation que la cour d’appel a estimé que le patrimoine actuel de la caution ne lui permettait pas de faire face à son obligation ;

D’où il suit que le moyen, procédant du postulat erroné selon lequel il appartenait à la caution d’établir l’impossibilité pour elle de faire face à son engagement au moment où elle a été appelée, ne peut être accueilli (…) »

En un mot comme en mille, mieux vaut que le créancier se tienne prêt à administrer positivement la preuve de l’absence de disproportion du cautionnement qu’il reçoit d’une personne physique ainsi que celle (ô combien difficile) de son éventuel retour à meilleure fortune ! Il se rassurera toutefois à la lecture d’une décision du 11 juin 2014 de la Chambre commerciale : celle-ci réaffirme heureusement que le prêteur est fondé à s’en remettre aux déclarations formulées par la caution dans sa fiche de renseignements. Voici en effet une caution qui avait certifié exact et sincère le montant de son actif à 4 076 000 euros sur sa fiche patrimoniale et qui, ultérieurement, avait prétendu opposer au prêteur l’évaluation – presque inférieure de moitié – qu’elle avait retenue pour les besoins de l’impôt de solidarité sur la fortune, soit 2 215 680 euros. Pareille volte-face est rejetée et la morale sauve ici : le prêteur reste fondé, sous la réserve formulée antérieurement « d’anomalies apparentes », à se fier à l’exactitude des déclarations de la caution quant à ses biens et revenus (46). La caution qui exige de son créancier toujours plus de loyauté ne saurait se prévaloir de sa propre turpitude et de déclarations patrimoniales dont la teneur varie au gré des enjeux…

3^o/

Sanction

Le législateur s’étant contenté d’indiquer à l’article L. 341-4 qu’« un créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus », la nature juridique exacte de cette sanction (ne plus pouvoir se « prévaloir ») a été discutée en doctrine.

Une décision du 22 juin 2010 en avait déjà mis en évidence le caractère absolu en retenant que « selon l’article L. 341-4 du Code de la consommation, la sanction du caractère manifestement disproportionné de l’engagement de la caution est l’impossibilité pour le créancier professionnel de se prévaloir de cet engagement ; qu’il en résulte que cette sanction, qui n’a pas pour objet la réparation d’un préjudice, ne s’apprécie pas à la mesure de la disproportion »(47) : c’est là toute la différence avec la sanction, prétorienne et modulable, de la disproportion au sens de la jurisprudenceMacron du 17 juin 1997 (48).

Or, une importante décision rendue en Chambre mixte, le 27 février 2015 ( 014)(49), remet sur le métier la nature de cette sanction. Ayant à s’interroger sur l’incidence de la disproportion manifeste de l’engagement d’un cofidéjusseur (frère du gérant) à l’égard de celui de son cofidéjusseur (gérant), la Cour énonce que « la sanction prévue par l’article L. 341-4 du Code de la consommation prive le contrat de cautionnement d’effet à l’égard tant du créancier que des cofidéjusseurs ».

EXTRAITS

014 Cass. ch. mixte, 27 févr. 2015, n^o 13-13.709

« Attendu, selon l’arrêt attaqué (Orléans, 13 décembre 2012) et les productions, que la caisse régionale de Crédit agricole mutuel de la Touraine et du Poitou (la caisse) a consenti les 6 juin 2001, 8 août 2006, 3 novembre 2006 et 3 mai 2007 à la société X… divers prêts dont M. Fabrice X…, son gérant, s’est porté caution solidaire aux mêmes dates ; que M. Cédric X…, qui s’était également porté caution des trois derniers prêts, a été déchargé de ses engagements à raison de leur disproportion manifeste ; qu’assigné en paiement par la caisse à la suite de la défaillance de la société X…, M. Fabrice X…, lui reprochant de l’avoir privé de recours contre son cofidéjusseur, a revendiqué le bénéfice des dispositions de l’article 2314 du Code civil ;

Sur le moyen unique, en ce qu’il fait grief à l’arrêt de condamner M. Fabrice X… à payer à la caisse des sommes au titre des prêts cautionnés consentis les 8 août 2006 et 3 mai 2007 :

Attendu qu’il est fait grief à l’arrêt de statuer ainsi alors, selon le moyen :

que la caution est déchargée de ses obligations lorsque son engagement est disproportionné ; qu’en jugeant que M. Fabrice X… disposait d’un recours personnel contre ses cofidéjusseurs, M. Cédric X… et Mme Christelle X…, cependant que ces derniers avaient été déchargés de leurs engagements disproportionnés à leurs revenus et biens, la cour d’appel a violé les articles L. 341-4 du Code de la consommation, par refus d’application, et2310 du Code civil, par fausse application ;

que la caution bénéficie d’une décharge partielle, à la mesure des droits perdus, lorsque la subrogation dans les droits, hypothèques et privilèges du créancier ne peut s’opérer par le fait de ce dernier ; qu’en jugeant, pour écarter la demande par laquelle M. Fabrice X… sollicitait d’être déchargé de son engagement de caution en raison de la perte de la possibilité d’un recours contre ses cofidéjusseurs, que la sanction du caractère disproportionné de l’engagement de son cofidéjusseur consistait en l’impossibilité pour le créancier de se prévaloir de cet engagement et n’avait pas pour objet de réparer le préjudice subi par les autres cautions, quand la seule perte de ce recours suffisait à le décharger, la cour d’appel a violé l’article 2314 du Code civil ;

que la caution bénéficie d’une décharge partielle, à la mesure des droits perdus, lorsque la subrogation dans les droits, hypothèques et privilèges du créancier ne peut s’opérer par le fait de ce dernier ; qu’en affirmant qu’il n’y avait pas lieu de décharger la caution au motif que la perte d’un droit de recours contre des cofidéjusseurs ne procédait pas de la responsabilité et d’une faute de la banque, quand il suffisait que cette perte résulte, en vertu de quelque mécanisme que ce soit, d’un fait imputable au créancier, la cour d’appel a violél’article 2314 du Code civil :

Mais attendu que la sanction prévue par l’article L. 341-4 du Code de la consommation prive le contrat de cautionnement d’effet à l’égard tant du créancier que des cofidéjusseurs ; qu’il s’en déduit que le cofidéjusseur, qui est recherché par le créancier et qui n’est pas fondé, à défaut de transmission d’un droit dont il aurait été privé, à revendiquer le bénéfice de l’article 2314 du Code civil, ne peut ultérieurement agir, sur le fondement de l’article 2310 du même code, contre la caution qui a été déchargée en raison de la disproportion manifeste de son engagement ;

Que par ce motif de pur droit, substitué, dans les conditions de l’article 1015 du Code de procédure civile, à ceux justement critiqués, l’arrêt se trouve légalement justifié »

Elle en infère deux conséquences qui renvoient à deux temps différents de l’exécution du cautionnement.

Avant paiement, « le cofidéjusseur, qui est recherché par le créancier (…) n’est pas fondé, à défaut de transmission d’un droit dont il aurait été privé, à revendiquer le bénéfice de l’article 2314 du Code civil » : partant, un cofidéjusseur ne saurait exciper du bénéfice de subrogation de l’article 2314 du Code civil pour prétendre à sa propre libération au prétendu motif que le créancier serait responsable de la décharge du cofidéjusseur dont l’engagement était disproportionné. La Cour retient en effet à juste titre que le gérant n’avait pas été privé de la transmission d’un droit par le comportement du créancier.

Après paiement, le cofidéjusseur solvens ne saurait agir en contribution sur le fondement de l’article2310 du même code contre le cofidéjusseur libéré à raison de la disproportion de son cautionnement. Sinon, ce serait donner effet au cautionnement disproportionné. On en déduit que le solvens portera seul le poids définitif de la dette, sous réserve bien sûr d’un recours illusoire contre le débiteur commun.

Si la solution est intelligible, l’analyse délivrée par la Cour de cassation l’est moins. Le droit civil français ne connaît guère de la sanction de la « privation d’effet » : celle-ci a manifestement échappé à la vigilance des auteurs du projet d’ordonnance portant réforme du droit des obligations en date du 25 février 2015, qui n’en pipe mot… Or, puisqu’il n’est question ici à l’évidence ni de nullité, ni de caducité, ni de responsabilité, on aurait apprécié que la Haute juridiction affirme sans détour que l’article L. 341-4 institue une déchéance du droit du créancier (50).

Cette déchéance est doublement absolue. D’une part, en ce qu’elle est totale dans son étendue et insusceptible de plus ou de moins. D’autre part, en ce qu’elle opère erga omnes, c’est-à-dire autant verticalement à l’égard du créancier (déchéance du droit de poursuite) qu’horizontalement entre cofidéjusseurs simples ou solidaires (déchéance du bénéfice de la pluralité de liens obligatoires) : c’est ce que suggère la mention discrète suivant laquelle « la caution (…) a été déchargée(51) en raison de la disproportion manifeste de son engagement ». La déchéance explique juridiquement la décharge économique.

4^o/

C. com., art. L. 650-1

On refermera ce volet consacré à l’actualité de la proportionnalité en quittant les eaux troubles du Code de la consommation pour celles, plus claires, de l’article L. 650-1 du Code de commerce.

Rappelons qu’en vertu de cette disposition, « lorsqu’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte, les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait des concours consentis, sauf les cas de fraude, d’immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnées à ceux-ci. Pour le cas où la responsabilité d’un créancier est reconnue, les garanties prises en contrepartie de ses concours peuvent être annulées ou réduites par le juge ».

Or, une jurisprudence de la Chambre commerciale fermement établie a permis d’éviter que ne se développe ici un contentieux de masse comparable à celui de la mention manuscrite. La responsabilité du créancier au titre des garanties disproportionnées de l’article L. 650-1 a ainsi été subordonnée à la démonstration préalable d’une faute de l’établissement de crédit dans les concours consentis (52).

Deux décisions récentes confirment que les conditions de mise en jeu de la responsabilité sontcumulatives (concours fautif et garanties disproportionnées, par exemple) et qu’elles ne sauraient jouer en toute hypothèse que lorsqu’une procédure collective aura été ouverte.

Le 16 décembre 2014 (53), la Chambre commerciale a énoncé que « lorsqu’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte, les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait des concours consentis, qu’en cas de fraude, d’immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou de disproportion des garanties prises, et (54)si les concours consentis sont en eux-mêmes fautifs ». La cour d’appel ayant, « par une décision motivée, écarté le caractère fautif du crédit consenti », la demande en nullité (55) du cautionnement devait être rejetée.

Et le 13 janvier 2015 ( 015)(56), la même chambre casse pour défaut de base légale un arrêt d’appel qui avait cru pouvoir retenir que le cumul de deux cautionnements et d’un nantissement de fonds de commerce « conduisait incontestablement à protéger excessivement la banque, ce qui justifiait que “le principe de l’irresponsabilité du banquier” soit écarté » : on approuvera la Cour de cassation d’avoir relevé que de tels motifs étaient « impropres à établir en quoi le cumul de deux cautionnements et d’un nantissement était disproportionné aux concours consentis ».

EXTRAITS

015 Cass. com., 13 janv. 2015, n^o 13-25.360

« Vu l’article L. 650-1 du Code de commerce ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué, que la Banque populaire Lorraine-Champagne (la banque) a consenti à la société X… (la société débitrice) un prêt de 80 000 euros, M. et Mme X… (les cautions) se rendant caution de son remboursement par acte du 17 mai 2006 ; que la société débitrice ayant été mise en redressement judiciaire le 20 octobre 2009 puis, après résolution de son plan, en liquidation judiciaire le 30 novembre 2012, la banque a assigné les cautions en exécution de leur engagement ;

Attendu que, pour annuler les cautionnements du 17 mai 2006, la cour d’appel, après avoir relevé que le prêt était garanti également par un nantissement sur le fonds de commerce de la société, retient que ces différentes garanties avaient vocation à se cumuler, qu’elles étaient manifestement disproportionnées avec le montant du prêt et que ce cumul conduisait incontestablement à protéger excessivement la banque, ce qui justifiait que “le principe de l’irresponsabilité du banquier” soit écarté ;

Attendu qu’en se déterminant ainsi, par des motifs impropres à établir en quoi le cumul de deux cautionnements et d’un nantissement était disproportionné aux concours consentis, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision »

L’article L. 650-1 n’est donc pas le « cadeau empoisonné »(57) fait aux banques qui avait été tant redouté : au contraire, il est une faveur pour ces dernières.

Ph. D.

D –

INTÉRÊT SOCIAL

Une décision rendue par la Chambre commerciale le 23 septembre 2014 ( 016)(58) se livre à un contrôle impitoyable de la conformité à l’intérêt social d’une sûreté hypothécaire consentie en garantie personnelle de la dette d’un associé. On sait qu’en cette matière, la Cour de cassation applique les mêmes raisonnements aux cautionnements personnel et « réel », montrant ainsi que son refus de tout apparentement de la sûreté réelle pour autrui avec le cautionnement n’a guère de valeur opératoire. Les faits de l’espèce étaient classiques : une société civile immobilière (SCI) familiale monégasque consent par acte du 19 janvier 2005 une affectation hypothécaire au profit d’un établissement de financement en garantie d’un prêt de 350 000 euros octroyé à l’un de ses associés, gérant statutaire, pour les besoins de son activité commerciale personnelle. Or, le 17 novembre 2004, les associés avaient, à l’unanimité, décidé en assemblée générale extraordinaire de modifier l’objet social de la SCI afin d’y inclure la faculté pour « la société de se porter caution solidaire et indivisible en faveur d’un associé et conférer toutes garanties sur ses immeubles sociaux ». Les associés de la SCI caution hypothécaire avaient été particulièrement vigilants sur les conditions d’octroi : la modification statutaire ainsi consentie à l’unanimité visant à faire entrer pareille sûreté dans l’objet statutaire équivalait peu ou prou au cautionnement autorisé à l’unanimité des associés. Or, en dépit de ces précautions, la troisième chambre civile approuve la cour d’appel d’avoir prononcé la nullité du cautionnement à la demande de la SCI et, subséquemment, celle de la saisie immobilière, l’associé emprunteur ayant été placé en procédure collective. La Cour de cassation énonce que « n’est pas valide la sûreté accordée par une société civile en garantie de la dette d’un associé dès lors qu’étant de nature à compromettre l’existence même de la société, elle est contraire à l’intérêt social ; qu’il en est ainsi même dans le cas où un tel acte entre dans son objet statutaire ; qu’ayant constaté, par motifs propres et adoptés, que l’immeuble donné en garantie du prêt consenti par la Caisse à M. X… constituait le seul bien de la SCI, de sorte que cette dernière, qui ne tirait aucun avantage de son engagement, mettait en jeu son existence même, la cour d’appel a statué à bon droit ».

EXTRAITS

016 Cass. com., 23 sept. 2014, n^o 13-17.347

« Attendu, selon l’arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 7 décembre 2012), que la société civile immobilière Arzigenat (la SCI) a pour gérant M. X… et pour associés celui-ci ainsi que sa sœur et sa mère ; que par acte du 19 janvier 2005, la société Caisse méditerranéenne de financement (la Caisse) a consenti à M. X…, pour les besoins de l’activité commerciale qu’il exerçait à titre personnel, un prêt d’un montant de 350 000 euros ; que par le même acte, la SCI a affecté hypothécairement, en garantie du remboursement de ce prêt, le bien immobilier lui appartenant ; que le 17 novembre 2004, les associés avaient décidé, à l’unanimité, de modifier l’objet social afin d’y inclure la faculté pour la SCI de se porter caution solidaire en faveur d’un associé et de conférer toutes garanties sur les immeubles sociaux ; que M. X… ayant fait l’objet d’une procédure collective, la Caisse a, sur le fondement de l’acte du 19 janvier 2005, fait délivrer à la SCI un commandement de payer valant saisie immobilière ;

Attendu que la Caisse fait grief à l’arrêt d’avoir déclaré nulle la sûreté souscrite par la SCI, (…)

Mais attendu que n’est pas valide la sûreté accordée par une société civile en garantie de la dette d’un associé dès lors qu’étant de nature à compromettre l’existence même de la société, elle est contraire à l’intérêt social ; qu’il en est ainsi même dans le cas où un tel acte entre dans son objet statutaire ; qu’ayant constaté, par motifs propres et adoptés, que l’immeuble donné en garantie du prêt consenti par la Caisse à M. X… constituait le seul bien de la SCI, de sorte que cette dernière, qui ne tirait aucun avantage de son engagement, mettait en jeu son existence même, la cour d’appel a statué à bon droit ; que le moyen n’est pas fondé »

L’arrêt commenté transpose ce faisant à l’objet statutaire la solution préalablement rendue au regard duconsentement unanime des associés et qu’avaient successivement retenue la Chambre commerciale, le 8 novembre 2011 (59), puis la troisième chambre civile, le 12 septembre 2012 (60). Ni la volonté unanime des associés, ni l’objet statutaire ne sauraient donc purger le vice éventuel tenant à la contrariété à l’intérêt social. S’agissant de l’objet statutaire, on rappellera que l’octroi à titre habituel et onéreux de garanties de la dette d’autrui est l’apanage des établissements de crédit (61) : partant, et à peine de violation du monopole bancaire, l’objet statutaire ne saurait inclure que la délivrance occasionnelle de garanties non rémunérées par des commissions d’engagement. L’espèce commentée implique que l’inclusion du cautionnement dans l’objet statutaire, même doublée du consentement unanime des associés, serait pareillement impuissante à écarter le contrôle de l’intérêt social. La proposition d’ouverture résultant de l’arrêt de la première chambre civile du 8 novembre 2007 (62) – un cautionnement est valable s’il entre dans l’objet social ou résulte d’une communauté d’intérêts, oud’une décision unanime des associés – se trouve à nouveau ici balayée par la troisième chambre civile : deux des trois conditions alternatives dégagées par la première chambre civile semblaient pourtant satisfaites ici ! Cela est sans importance : l’intérêt social se situe sur un plan supérieur et ne se résume pas à une question de pouvoir du gérant d’engager la société dans les limites de l’objet statutaire mais de capacité même de la société à s’engager de façon désintéressée pour autrui.

La formule suivant laquelle « l’immeuble donné en garantie du prêt consenti par la Caisse à M. X… constituait le seul bien de la SCI, de sorte que cette dernière, qui ne tirait aucun avantage de son engagement, mettait en jeu son existence même », fait écho à un précédent de la Chambre commerciale du 3 juin 2008 : ce dernier avait en effet invité à prononcer l’annulation du cautionnement d’une SCI qui obligeait « la société à réaliser son entier patrimoine pour l’honorer, ce qui était de nature à compromettre son existence même »(63). Une société ne peut vouloir valablement cautionner la dette d’un associé, d’une façon menaçant son existence même : ce serait là contraire à son intérêt social. Pareille contrariété à l’intérêt social masque l’emprise du principe de spécialité des sociétés et de leur objet social légal et impératif. Or, ce dernier diffère profondément de l’objet social statutaire, car il participe du but lucratif de l’article 1832 du Code civil : selon l’analyse pénétrante d’Henri Hovasse, en effet, « l’objet légal impose que tout acte soit orienté vers l’obtention d’un avantage économique et l’objet statutaire, que cet avantage économique se rattache à l’exploitation définie par les statuts »(64). Le législateur n’octroie pas la personnalité morale aux sociétés afin qu’elles exposent leur patrimoine à raison des risques pris par des tiers, fussent-ils associés, sans en retirer, à court, moyen ou long terme, un quelconque avantage économique (65). Apparemment orthodoxe au regard des fondamentaux du droit des sociétés, la solution retenue n’en est pas moins économiquement désastreuse dans une France où plus d’un million de SCI abritent la propriété immobilière et ses démembrements…

Ph. D.

II –

AUTRES SÛRETÉS PERSONNELLES

D’autres sûretés personnelles que le cautionnement ont pris place dans le paysage juridique français. Et si la lettre d’intention paraît peu usitée, il en va autrement de la garantie autonome et du porte-fort d’exécution.

On mentionnera au préalable une intéressante décision de la Chambre commerciale du 10 février 2015 ( 017)(66), qui éclaire le lecteur sur la nature juridique de la garantie délivrée par OSEO, ex-SOFARIS, devenue BPI France Financement. Aux termes mêmes de cet établissement (67), BPI a pour vocation à « agir, en complément du marché, pour répondre aux différents besoins de financement des entreprises » et à apporter aux banques une garantie de l’ordre de 40 à 60 % maximum du financement des phases les plus risquées de la vie des PME (création, reprise, développement, innovation, etc.). Or, l’arrêt réfute expressément la qualification de cautionnement solidaire au sujet de la garantie délivrée par OSEO/BPI : il énonce au contraire que « la garantie de la société OSEO, consistant à supporter, après épuisement des recours contre le débiteur principal et la caution, la perte finale de l’établissement bancaire au prorata de sa part de risque, ne bénéficie qu’à celui-ci et est distincte de l’engagement de caution solidaire de Mme X…, lequel est défini par le contrat signé avec la caisse et non par les termes de la garantie OSEO ». Partant, il en résulte nécessairement qu’OSEO ne saurait avoir la qualité de cofidéjusseur puisque la nature juridique de son engagement est originale. Elle intervient dans une logique indemnitaire de contributeur final tenu de supporter, après épuisement des recours contre le débiteur principal et la caution, une quote-part de la perte finale de l’établissement bancaire : un assureur plutôt qu’un pur garant ?

EXTRAITS

017 Cass. com., 10 févr. 2015, n^o 13-24.724

« Attendu, selon l’arrêt attaqué (Douai, 2 juillet 2013), que la caisse régionale de Crédit agricole mutuel Nord de France (la caisse) a consenti à la société Wasquehal voyages (la société) un prêt professionnel garanti notamment par le cautionnement solidaire de Mme X… et par la société Sofaris, ultérieurement dénommée société Oséo et actuellement dénommée Bpifrance financement (la société Oséo) ; que la société ayant été mise en redressement puis liquidation judiciaires les 15 juillet et 14 octobre 2010, la caisse a agi à l’encontre de Mme X… en exécution de son engagement ; que la société Oséo a été appelée en la cause ;

Attendu que la société Oséo fait grief à l’arrêt de rejeter sa demande tendant à ce qu’il soit dit que le cautionnement solidaire de Mme X… est limité à 50 % de l’encours du crédit, et de condamner, en conséquence, celle-ci à payer à la caisse la somme de 136 287,17 euros alors, selon le moyen, que, en sa qualité d’institution financière spécialisée, la société Oséo, actuellement dénommée Bpifrance financement, est investie d’une mission d’intérêt public, laquelle consiste à prendre en charge une part du risque final qu’un établissement prêteur assume dans une opération dont le financement est réputé difficile ; que c’est pour l’accomplissement de cette mission que l’intervention de la société Oséo est subordonnée à la condition que le cautionnement garantissant le prêt n’excède pas 50 % de l’encours du crédit ; que cette condition, qui n’est pas stipulée dans l’intérêt personnel et exclusif de la caution, participe de la mission d’intérêt public conférée à la société Oséo, de sorte que cette dernière justifie d’un intérêt légitime à agir en justice pour en faire assurer le respect ; qu’en l’espèce, il résulte des énonciations de l’arrêt attaqué que la caisse a consenti un prêt pour lequel elle a obtenu la garantie de la société Oséo, laquelle était subordonnée à la condition que ce concours soit garanti par un cautionnement qui n’excède pas 50 % de l’encours de crédit ; que toutefois, la caisse a obtenu le cautionnement de Mme X… pour une part excédent (On devrait avoir « excédent », mais le libellé – donc avec une erreur – laisse tel quel) cette limite ; qu’en affirmant, pour écarter sa demande tendant à ce que le cautionnement de Mme X… soit limité à 50 % de l’encours de crédit, que la société Oséo ne “peut pas plaider” pour la caution, la cour d’appel a violé les articles 31 et 32 du Code de procédure civile ;

Mais attendu qu’après avoir constaté que ni Mme X… ni la caisse ne formule de demande à l’encontre de la société Oséo, mais qu’elles exposent que la caisse devrait limiter sa demande de condamnation à 50 % de l’encours de crédit, l’arrêt retient que la garantie de la société Oséo, consistant à supporter, après épuisement des recours contre le débiteur principal et la caution, la perte finale de l’établissement bancaire au prorata de sa part de risque, ne bénéficie qu’à celui-ci et est distincte de l’engagement de caution solidaire de Mme X…, lequel est défini par le contrat signé avec la caisse et non par les termes de la garantie Oséo ; qu’en l’état de ces constatations et appréciations, la cour d’appel a pu retenir que la société Oséo ne pouvait plaider pour Mme X… ; que le moyen n’est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE LE POURVOI »

A –

GARANTIE AUTONOME

1^o/

Exceptions

La garantie autonome est un lieu d’épanouissement de l’inopposabilité des exceptions.

L’article 2321, alinéa 3, du Code civil a reçu l’héritage prétorien et dispose que « le garant ne peut opposer aucune exception tenant à l’obligation garantie ». L’originalité de cette inopposabilité des exceptions tient à ce qu’elle se rapporte au rapport débiteur principal/créancier, soit au contrat de base.

Mais il est une inopposabilité des exceptions moins caractéristique et qui n’est pas l’apanage de la garantie autonome : celle tenant cette fois au rapport débiteur principal/garant. Car ni le garant autonome, ni même la simple caution ne peuvent en principe opposer au créancier des exceptions issues de leurs rapports avec le débiteur principal, sauf à ce que ceux-ci soient entrés dans le champ contractuel : la relation qui a pu motiver l’octroi de la garantie reste en principe res inter alios acta à l’égard du créancier et elle ne saurait lui nuire.

À l’inverse, deux décisions récentes rappellent judicieusement qu’aucune inopposabilité des exceptions ne s’attache au rapport même de garantie personnelle. Autonome ou pas, tout garant est naturellement fondé à opposer les moyens de défense tenant aux termes de son propre engagement, et spécialement aux conditions qui ont pu être mises à l’appel de sa garantie (justificatifs, documents, etc.). Or, de telles conditions sont fréquemment liées au contrat de base lui-même : elles n’en sont pas moins licites, sous la réserve notable que de telles conditions n’altèrent pas l’autonomie de l’objet du garant à peine de requalification en cautionnement.

Une première décision du 13 janvier 2015 ( 018)(68) est relative à la garantie autonome de l’indemnité d’immobilisation exigée du bénéficiaire en matière de promesse unilatérale de vente. La pratique notariale tend à n’imposer au candidat acheteur, bénéficiaire d’une option, qu’une indemnité de 5 % en espèces sonnantes et trébuchantes, le versement des 5 % restants étant garanti par l’émission d’une garantie autonome appelable au seul cas de non-levée d’option et de réalisation de l’ensemble des conditions suspensives : c’est là une économie de trésorerie utile et qui témoigne de ce que la garantie autonome, héritière d’un deposit, se substitue parfaitement à un gage-espèces (69). Au cas d’espèce, c’est logiquement en vain qu’une promettante avait prétendu appeler la garantie au motif que l’option n’avait pas été levée, et ce nonobstant l’absence de réalisation dans le délai convenu des conditions suspensives relatives à l’obtention des permis de démolir et construire. L’inopposabilité des exceptions tirées du contrat de base ne saurait en aucun cas justifier la méconnaissance des termes de la garantie. On approuvera donc la Cour de décider que « l’appel de la garantie autonome souscrite par la banque était subordonné à la non-acquisition du bien après réalisation des conditions suspensives de la promesse de vente, la cour d’appel en a justement déduit que Mme X… ne pouvait appeler cette garantie que selon les modalités déterminées par celle-ci » : les modalités de la garantie sont en effet la loi des parties, de sorte que la rigueur de l’autonomie invoquée par la promettante était hors sujet.

EXTRAITS

018 Cass. com., 13 janv. 2015, n^o 13-14.686, inédit

« Attendu, selon l’arrêt attaqué (Colmar, 23 janvier 2013), que, le 22 février 2007, Mme X… a consenti une promesse unilatérale de vente à la société Ogic (la société) portant sur un ensemble immobilier ; que, par acte du 23 mars suivant, la Banque de l’économie, du commerce et de la monétique (la banque) a conclu avec la société au profit de Mme X… un contrat portant garantie à première demande, à l’effet de garantir le paiement de l’indemnité due pour l’immobilisation du bien, en cas de non-acquisition, malgré réalisation des conditions suspensives de cette promesse ; que la société n’ayant pas levé l’option, Mme X…, après avoir vainement appelé la garantie, a assigné la banque en paiement de la somme de 436 000 euros et de dommages-intérêts ; que la société est intervenue à l’instance (…).

Mais attendu, en premier lieu, qu’ayant relevé que l’appel de la garantie autonome souscrite par la banque était subordonné à la non-acquisition du bien après réalisation des conditions suspensives de la promesse de vente, la cour d’appel en a justement déduit que Mme X… ne pouvait appeler cette garantie que selon les modalités déterminées par celle-ci ;

Et attendu, en second lieu, qu’ayant constaté que la condition suspensive relative à l’obtention des permis de démolir et construire ne s’était pas réalisée dans le délai convenu, la cour d’appel, qui n’avait pas à faire de recherche sur l’imputabilité de la défaillance de cette condition, a, par ces seuls motifs, justifié sa décision »

Une seconde décision du 10 février 2015 ( 019)(70), publiée celle-ci, fait application du même principe : la Chambre commerciale y énonce que « le strict respect des conditions de forme et de rédaction de l’appel de la garantie, telles que prévues par la lettre de garantie et les Règles uniformes de garanties sur demande, publication CCI n^o 458, est la contrepartie de l’autonomie de la garantie, (…) le bénéficiaire doit les respecter pour mettre en jeu celle-ci et (…) le garant doit vérifier l’apparente régularité de la demande qui lui est adressée avant de payer ». Aussi approuve-t-elle une cour d’appel d’avoir rejeté la demande de paiement de cette garantie documentaire après avoir établi que « la demande de paiement de la garantie à première demande a été faite par l’avocat de la société X (bénéficiaire) (…), lequel devait justifier d’un pouvoir spécial à cette fin, dont il n’est pas démontré qu’il ait été joint aux télécopies des 25 septembre et 25 novembre 2008 ou aux lettres les confirmant ». L’exception tenant au défaut de pouvoir spécial de l’avocat du bénéficiaire pour appeler la garantie était pleinement opposable : elle résultait en effet de la lettre de garantie elle-même et des Règles uniformes relatives aux garanties sur demande (RUGD) n^o 458 (71) auxquelles elle avait été soumise

EXTRAITS

019 Cass. com., 10 févr. 2015, n^o 12-26.580

« Mais attendu qu’après avoir énoncé que le strict respect des conditions de forme et de rédaction de l’appel de la garantie, telles que prévues par la lettre de garantie et les Règles uniformes de garanties sur demande, publication CCI n^o 458, est la contrepartie de l’autonomie de la garantie, que le bénéficiaire doit les respecter pour mettre en jeu celle-ci et que le garant doit vérifier l’apparente régularité de la demande qui lui est adressée avant de payer, l’arrêt retient que la demande de paiement de la garantie à première demande a été faite par l’avocat de la société X…, lequel devait justifier d’un pouvoir spécial à cette fin, dont il n’est pas démontré qu’il ait été joint aux télécopies des 25 septembre et 25 novembre 2008 ou aux lettres les confirmant »

2^o/

Intérêt social et garantie hypothécaire à première demande

Une décision du 10 février 2015 de la Chambre commerciale reconnaît la validité d’une « garantie à première demande avec affectation hypothécaire » délivrée par une société civile immobilière (SCI) ( 020)(72).

EXTRAITS

020 Cass. com., 10 févr. 2015, n^o 14-11.760

« Mais attendu que l’arrêt relève que les associés de la SCI, réunis en assemblée le 30 janvier 2008, ont rappelé que le protocole d’accord à intervenir entre la SCI et les sociétés Accessoires déco, Villeminot (mère), Murtra France et Murtra avait notamment pour objet d’organiser pour le compte des sociétés Villeminot et Murtra France, appartenant au même groupe que la SCI, le paiement par la société Murtra des créances de leurs fournisseurs chinois afin de permettre leur réapprovisionnement rapide, qu’il prévoyait les modalités de remboursement de la société Murtra et l’octroi à celle-ci d’une garantie sous la forme d’une affectation hypothécaire par la SCI, laquelle se voyait consentir un prêt de 300 000 euros d’une durée de trente-six mois par la société Murtra ; qu’il précise que les associés de la SCI ont pris acte de ce que les accords ainsi prévus, autorisés par le juge-commissaire, s’inscrivaient dans le processus de sauvegarde des autres sociétés du groupe ; que l’arrêt retient, par motifs adoptés, qu’en l’absence de la garantie accordée par la SCI, la procédure de sauvegarde de la société Villeminot aurait été vouée à l’échec ; qu’en l’état de ces constatations et appréciations, faisant ressortir que l’acte litigieux n’était pas contraire à l’intérêt de la SCI, la cour d’appel a statué à bon droit ; que le moyen n’est pas fondé »

On saluera ici la figure hybride largement inédite de la garantie hypothécaire à première demande, pressentie par des auteurs visionnaires (73). Celle-ci devait, dans l’esprit de ses signataires, être revêtue d’une inopposabilité des exceptions la distinguant d’un simple « cautionnement hypothécaire » de nature accessoire. Pour le reste, elle est assujettie à l’exigence générale de conformité à l’intérêt social à l’instar de toute sûreté consentie pour autrui.

Or, contrairement à ce qu’une lecture rapide pourrait suggérer, l’arrêt commenté n’est pas à l’origine d’un assouplissement de la jurisprudence de la Chambre commerciale. Il est une simple illustration d’une hypothèse dûment motivée de conformité à l’intérêt social : si le pourvoi est rejeté contre la décision ayant reconnu la validité de cette sûreté pour autrui originale, c’est après qu’il a été relevé « qu’en l’absence de la garantie accordée par la SCI, la procédure de sauvegarde de la société Villeminot (société mère de la SCI garante) aurait été vouée à l’échec ; qu’en l’état de ces constatations et appréciations, faisant ressortir que l’acte litigieux n’était pas contraire à l’intérêt de la SCI, la cour d’appel a statué à bon droit ».

Au cas d’espèce, les juges du fond s’étaient livrés à un examen tatillon du contexte et du but dans lequel la sûreté avait été délivrée afin de caractériser une communauté d’intérêts « manifeste » entre la société garante et la société garantie : « les associés de la SCI, réunis en assemblée le 30 janvier 2008, ont rappelé que le protocole d’accord à intervenir entre la SCI et les sociétés Accessoires déco, Villeminot, Murtra France et Murtra avait notamment pour objet d’organiser pour le compte des sociétés Villeminot et Murtra France, appartenant au même groupe que la SCI, le paiement par la société Murtra des créances de leurs fournisseurs chinois afin de permettre leur réapprovisionnement rapide, qu’il prévoyait les modalités de remboursement de la société Murtra et l’octroi à celle-ci d’une garantie sous la forme d’une affectation hypothécaire par la SCI, laquelle se voyait consentir un prêt de 300 000 euros d’une durée de trente-six mois par la société Murtra ; qu’il précise que les associés de la SCI ont pris acte de ce que les accords ainsi prévus, autorisés par le juge-commissaire, s’inscrivaient dans le processus de sauvegarde des autres sociétés du groupe ».

Payer des fournisseurs chinois afin de permettre un réapprovisionnement rapide des sociétés d’un groupe se trouvant en procédure de sauvegarde, et ce avec la bénédiction de juges-commissaires, voilà une « cause » digne d’engagement de son patrimoine immobilier pour autrui : il fallait sauver la sauvegarde du groupe de sociétés auquel appartenait la SCI garant hypothécaire à première demande. L’intérêt du groupe et l’existence d’une communauté d’intérêts entre la caution et le débiteur (74) constituaient donc en l’espèce une justification valable à la délivrance d’une sûreté réelle pour autrui (75). Sans doute le risque pris était-il de nature à compromettre pareillement ici l’existence même de la SCI ; toutefois, l’existence même du groupe se trouvait en péril : il était donc dans l’intérêt de la société garante de s’engager. L’avantage économique se trouvait caractérisé via l’intérêt plus général du groupe de sociétés : cette sûreté inédite se trouvait ainsi « causée », à la différence de celle ayant donné lieu à l’espèce précitée de la troisième chambre civile en date du 24 septembre 2014.

Ph. D.

B –

PORTE-FORT D’EXÉCUTION

Le porte-fort d’exécution s’affirme comme une sûreté personnelle dont l’utilisation n’est en rien anecdotique. Cet essor du porte-fort procède en grande partie de l’idée – erronée – que le cautionnement ne serait guère adapté à la garantie des obligations de faire (76). Partant, il devient progressivement la sûreté-type des obligations de faire.

L’espèce examinée par la Chambre commerciale le 1^er avril 2014 ( 021)(77) était intéressante de ce point de vue : une société avait cédé à une autre sa clientèle d’expertise-comptable, tout en se portant-fort que ses associés ne concurrenceraient le cessionnaire ni directement, ni indirectement. Or, le cessionnaire vint à se plaindre qu’un associé de la cédante continue de traiter des dossiers pour d’anciens clients. En dépit de la stipulation de porte-fort, la cour d’appel avait rejeté les demandes du cessionnaire mécontent au double motif que le cédant n’aurait pas évincé ce dernier par son fait personnel (dès lors qu’il avait cessé toute activité d’expertise comptable) et que ses associés n’auraient pas eux-mêmes pris l’engagement de cesser toute activité d’auditeur. L’arrêt est logiquement cassé pour violation de l’article 1120 du Code civil : la Cour de cassation relève en effet très sobrement que le cédant avait « promis » au cessionnaire « que les associés n’effectueraient pas de travaux d’expertise comptable pour les clients cédés ». Et le simple fait qu’un associé (tiers garanti) ait déféré aux sollicitations d’anciens clients devait obliger le porte-fort à garantie en vertu de sa promesse.

EXTRAITS

021 Cass. com., 1^er avr. 2014, n^o 13-10.629

« Vu l’article 1120 du Code civil ; Attendu que le porte-fort, débiteur d’une obligation de résultat autonome, est tenu envers le bénéficiaire de la promesse, des conséquences de l’inexécution de l’engagement promis ; Attendu que, pour rejeter les demandes de la société Schmeltz, l’arrêt retient qu’aucun trouble personnel ne peut être reproché à la société AIA, celle-ci ayant cessé toute activité d’expertise comptable, que M. X… n’a pas pris l’engagement de cesser lui-même son activité, aucune disposition de la convention de présentation de clientèle n’ayant prévu une telle obligation pour les associés de la cédante et qu’il ne saurait être sanctionné pour avoir donné suite aux sollicitations de clients, même entrant dans le champ de la cession, dès lors qu’il n’est pas démontré qu’il les aurait démarchés, ni qu’il aurait utilisé des moyens déloyaux ;

Attendu qu’en statuant ainsi, alors que la société AIA (cédante de la clientèle et porte fort) avait promis à la société Schmeltz (cessionnaire) que les associés (tiers garantis) n’effectueraient pas de travaux d’expertise comptable pour les clients cédés, la cour d’appel a violé le texte susvisé »

On aura égard ici tout particulièrement pour l’attendu de principe par lequel la Chambre commerciale énonce que « le porte-fort, débiteur d’une obligation de résultat autonome, est tenu envers le bénéficiaire de la promesse, des conséquences de l’inexécution de l’engagement promis ».

C’est, à notre connaissance, la première fois que la Cour énonce aussi nettement que le porte-fort d’exécution est tenu d’une « obligation de résultat autonome(78) » l’obligeant à répondre des conséquences de l’inexécution de l’engagement promis.

Il y a dix ans à peine, la Chambre commerciale réservait cette autonomie – et donc cette non-accessoriété – au seul porte-fort de ratification(79), le porte-fort d’exécution restant au contraire pleinement justiciable de l’accessoriété d’un banal cautionnement. Cependant, de décision en décision, le porte-fort a progressivement conquis ses lettres de noblesse en jurisprudence. Celle-ci a pris le parti de faire fide sa faible originalité par rapport au cautionnement, engagement de satisfaire à la dette d’un débiteur (80). Et il revient, semble-t-il, à un arrêt du 9 mars 2010 d’avoir initié cet affranchissement du porte-fort à l’emprise du cautionnement accessoire : la Chambre commerciale y cassait en effet un arrêt qui aurait dû « rechercher si M. X… qui avait souscrit l’obligation, en cas de mise en gérance du fonds, d’imposer au gérant le respect du contrat et de demeurer responsable de la bonne exécution de celui-ci, n’avait pas pris un engagement indépendant (81) de celui de M. Y… ».

Affirmée par une décision du 18 juin 2013 (82), l’exclusion de la formalité manuscrite du « bon pour » del’article 1326 du Code civil est une simple conséquence de la consécration d’un engagement de faire tenu pour distinct du cautionnement. Et cette exclusion a été confirmée par une décision du 8 juillet 2014 aux termes de laquelle « l’engagement de porte-fort constitue un engagement de faire auquel n’est pas applicable l’exigence d’une mention écrite par celui qui s’engage, de la somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres »(83).

Une décision de la première chambre civile en date du 16 avril 2015 ( 022)(84) illustre à nouveau l’intérêt du porte-fort dans une espèce où un fils s’était porté fort de l’exécution par sa mère des obligations issues d’un contrat de séjour dans un établissement spécialisé. L’arrêt est d’autant plus intéressant que le porte-fort revêtait un caractère hybride : au premier chef d’exécution, il était aussi, semble-t-il, de ratification. En l’espèce, un fils avait signé le contrat de séjour de sa mère, pensionnaire : or, cette dernière était incapable de manifester sa volonté et restait dans l’attente de l’ouverture d’une éventuelle tutelle. La cour d’appel avait rejeté la demande de paiement des frais de séjour dirigée contre le fils au motif que « si celui qui se porte fort de l’exécution de l’engagement d’un tiers, s’engage accessoirement à l’engagement principal souscrit par le tiers lorsque ce dernier ne l’exécute pas lui-même, à l’instar du cautionnement, encore faut-il qu’un tiers se soit engagé à titre principal, ce qui n’est pas le cas en l’espèce, Anne-Marie X… n’étant plus capable de le faire et son fils n’ayant pas été désigné comme tuteur chargé de la représenter ». Partant, l’arrêt d’appel excipait de l’accessoriété du porte-fort d’exécution tout en rejetant toute dimension de porte-fort de ratification, ce dernier impliquant, par hypothèse, l’absence d’engagement préexistant du tiers pour lequel le porte-fort a été donné. On comprendra donc que, dans le droit fil de la jurisprudence récente de la Chambre commerciale, cet arrêt ait été cassé pour violation de l’article 1120 du Code civil et de la nouvelle autonomie du porte-fort. L’établissement était fondé à exiger du portefort le paiement des sommes correspondant au contrat de séjour, la première chambre civile jugeant par un attendu de principe ciselé « que la promesse de porte-fort est un engagement personnel autonome d’une personne qui promet à son cocontractant d’obtenir l’engagement d’un tiers à son égard ». Remarquable, la formule ne distingue plus entre ratification et exécution, à la différence des décisions rendues par la Chambre commerciale les 13 décembre 2005 et 18 décembre 2007. Désormais, c’est bien une double autonomie du porte-fort qui est consacrée en jurisprudence : (nécessairement) autonome en tant que le porte-fort de ratification promet la reprise par un tiers d’un engagement que ce dernier sera libre de ne jamais ratifier, le porte-fort d’exécution l’est aussi (inopportunément au vu de sa faible originalité) en ce sens que ce garant devra indemniser le créancier du préjudice subi sans pouvoir se prévaloir des exceptions liées à la relation contractuelle de base. Magie du porte-fort qui permet de tenir, d’un simple trait de plume, à l’écart la loi « Dutreil » (L. n^o 2003-721, 1^er août 2003, JO 5 août) et, plus généralement, la protection des cautions !

Ph. D.

EXTRAITS

022 Cass. 1^re civ., 16 avr. 2015, n^o 14-13.694

« Vu l’article 1120 du Code civil ;

Attendu que la promesse de porte-fort est un engagement personnel autonome d’une personne qui promet à son cocontractant d’obtenir l’engagement d’un tiers à son égard ;

Attendu que, pour rejeter les demandes de la société CJPG, l’arrêt retient que si celui qui se porte fort de l’exécution de l’engagement d’un tiers, s’engage accessoirement à l’engagement principal souscrit par le tiers lorsque ce dernier ne l’exécute pas lui-même, à l’instar du cautionnement, encore faut-il qu’un tiers se soit engagé à titre principal, ce qui n’est pas le cas en l’espèce, Anne-Marie X… n’étant plus capable de le faire et son fils n’ayant pas été désigné comme tuteur chargé de la représenter ;

Qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a violé le texte susvisé »

III –

SÛRETÉS RÉELLES

C’est sans doute parce que les sûretés réelles ne sont pas, par elles-mêmes, à l’origine d’un endettement lorsqu’elles sont consenties par un constituant en garantie de sa propre dette qu’elles suscitent moins de contentieux que les sûretés personnelles.

A –

GAGE COMMERCIAL

Deux importantes décisions de la Chambre commerciale intéressent la question de la constitution du gage commercial.

1^o/

Consensualisme

Datée du 17 février 2015 ( 023)(85), la première avait à se prononcer sur l’efficacité d’un gage de stocks consenti par un constituant tiers en garantie de la dette du débiteur tombé en liquidation judiciaire. Un pourvoi avait été formé par le liquidateur qui reprochait à la cour d’appel d’avoir admis « la créance de 697 500 euros au titre du cautionnement à titre privilégié en vertu du gage sur stocks ». Ce gage relevait du droit commun et non du gage spécial des articles L. 527-1 et suivants du Code de commerce qui, en toute hypothèse, ne peut être consenti que par le débiteur pour lui-même et non par un tiers pour autrui (86).

EXTRAITS

023 Cass. com., 17 févr. 2015, n^o 13-27.080

« Attendu, selon l’arrêt attaqué (Orléans, 19 septembre 2013), qu’en garantie d’une avance consentie par la société Groupe Lactalis (la société Lactalis) à la société Seec, la société Cibem, par acte du 6 août 2009, s’est rendue caution et a affecté à titre de gage sans dépossession l’intégralité de ses stocks ; que la société Cibem ayant été mise en liquidation judiciaire le 1^er juin 2010, la société Lactalis a déclaré sa créance en qualité de créancier gagiste ; qu’à l’occasion du plan de cession arrêté au profit d’un tiers, elle a renoncé à son droit de rétention à la condition de se faire attribuer le prix de cession des stocks, lequel lui a été versé sur autorisation du juge-commissaire du 24 janvier 2011, sous la condition de l’admission définitive des créances ; que, par ordonnance du 5 décembre 2011, la créance a été admise à titre privilégié ; que l’association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés en a contesté le caractère privilégié ;

Attendu que le liquidateur fait grief à l’arrêt d’admettre la créance de 697 500 euros au titre du cautionnement à titre privilégié en vertu du gage sur stocks alors, selon le moyen :

que le gage sans dépossession, qu’il soit civil ou commercial, constitue un acte solennel, dont la validité est soumise à la rédaction d’un écrit, mentionnant précisément la quantité de biens gagés ; qu’en retenant la validité du gage sans dépossession constitué le 6 août 2009, au prétexte qu’il était commercial et qu’il s’agirait d’un acte consensuel parfait dès la rencontre de volonté des parties, quand l’acte constitutif ne désignait pas précisément la quantité de biens gagés, puisqu’il se bornait à viser l’intégralité de la production de boîtes fromagères, présente et future, de la société Cibem, ainsi que les matériaux nécessaires à leur fabrication, la cour d’appel a violé l’article 2336 du Code civil ;

que le gage sans dépossession n’est opposable aux tiers que si, dans la publicité spéciale qui en a été faite, la quantité de biens gagés a été précisément désignée ; qu’en énonçant que le gage constitué le 6 août 2009 était opposable aux tiers, car la publicité qui en avait été faite était suffisante, quand la désignation de la quantité de biens gagés doit être précise, ce qui n’était pas le cas en l’espèce puisque l’acte de publication du gage précisait seulement que celui-ci portait sur l’intégralité des stocks de la société Cibem, la cour d’appel a violé les articles 2337 du Code civil et 2, 4^o, du décret du 23 décembre 2006 ;

Mais attendu, d’une part, que l’article L. 521-1, alinéa 1^er, du Code de commerce, qui n’a pas été modifié par l’ordonnance n^o 2006-346 du 23 mars 2006, permettant de constater par tous moyens le gage commercial, rend inapplicable (On aurait dû avoir « inapplicables », au pluriel) à ce dernier les dispositions de l’article 2336 du Code civil qui subordonne la validité du gage à la rédaction d’un écrit ;

Attendu, d’autre part, que la cour d’appel, qui a relevé que le bordereau d’inscription publié le 21 août 2009 au greffe du tribunal de commerce visait l’intégralité de la production des boîtes fromagères et des matériaux nécessaires à leur production, a pu en déduire que, ces éléments renseignant utilement et valablement les tiers sur la nature, la qualité et la quantité considérées, le gage était opposable aux tiers ;

D’où il suit que le moyen n’est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi »

Deux moyens intéressants avaient été soulevés. Le premier arguait de la nullité du gage pour violation de la solennité de l’article 2336 du Code civil : l’acte constitutif ne désignait semble-t-il pas précisément la quantité de biens gagés et se bornait à viser l’intégralité de la production de boîtes fromagères, présente et future, ainsi que les matériaux nécessaires à leur fabrication. Le second arguait de son inopposabilité aux tiers au motif que l’inscription du gage aurait insuffisamment désigné son assiette puisque « l’acte de publication du gage précisait seulement que celui-ci portait sur l’intégralité des stocks de la société ».

La Cour de cassation rejette le pourvoi.

Elle énonce sur la question de la validité que « l’article L. 521-1, alinéa 1^er, du Code de commerce, qui n’a pas été modifié par l’ordonnance n^o 2006-346 du 23 mars 2006, permettant de constater par tous moyens le gage commercial, rend inapplicables à ce dernier les dispositions de l’article 2336 du Code civil qui subordonne la validité du gage à la rédaction d’un écrit ». La solution est d’importance : le gage commercial de droit commun est donc consensuel et relève du régime de liberté de la preuve commerciale. Au contraire, le formalisme ad validitatem de l’écrit est l’apanage du gage civil puisquel’article 2336 du Code civil dispose que « le gage (n’) est parfait (que) par l’établissement d’un écrit contenant la désignation de la dette garantie, la quantité des biens donnés en gage ainsi que leur espèce ou leur nature ».

L’affirmation a de quoi surprendre au regard de l’« esprit » général de la législation relative aux sûretés. Le sens de l’histoire est, depuis la réforme de 2006, nettement en direction d’une solennité relevant du droit commun des sûretés réelles, quand bien même celles-ci seraient consenties dans la sphère commerciale. La solennité s’y est substituée parfois au consensualisme et presque toujours au « réalisme » de la remise de la chose. Les praticiens s’en satisfont d’ailleurs fort bien.

Elle n’en est pas moins compréhensible au strict plan de la « lettre » des textes (87). L’ordonnance n^o 2006-346 du 23 mars 2006 (JO 24 mars) n’a en effet pas pris la peine de modifier l’alinéa 1^er del’article L. 521-1 du Code de commerce (C. com., art. 91, al. 1^er, ancien), lequel dispose que « le gage constitué soit par un commerçant, soit par un individu non commerçant, pour un acte de commerce, se constate à l’égard des tiers, comme à l’égard des parties contractantes, conformément aux dispositions de l’article L. 110-3 ». Or, l’article L. 110-3 incarne le principe de la liberté de la preuve commerciale « à moins qu’il n’en soit autrement disposé par la loi ». Il était donc difficile pour la Haute juridiction de tenir l’écrit de l’article 2336 du Code civil pour une exception légale à cette liberté commerciale, alors même que la règle commerciale est davantage spéciale que la règle civile.

On objectera sans doute à l’encontre de la solution retenue que l’article L. 521-1, alinéa 1^er, emploie le terme « constater ». Or, historiquement, celui-ci ne traitait pas de la « constitution » du gage commercial qui relevait autrefois de la seule remise de la chose : il traitait de la seule question de la « preuve » du gage commercial.

On objectera sans doute également que l’article 2 du décret n^o 2006-1804 du 23 décembre 2006 (JO 31 déc.) pris pour l’application de l’article 2338 du Code civil et relatif à la publicité du gage sans dépossession rend pratiquement impossible la publication d’un gage qui ne serait pas écrit : aux termes de cette disposition, en effet, « le créancier remet ou adresse au greffier du tribunal de commerce l’un des originaux de l’acte constitutif de la sûreté ou une expédition si l’acte est établi sous forme authentique ».

Toutefois, et en dépit de la valeur de ces arguments, on comprendra que la Chambre commerciale n’ait pas pris la liberté de s’affranchir du consensualisme et de la preuve commerciale par tous moyens. En l’absence d’intention éclatante du législateur de 2006, l’inclination puissante du juge pour le consensualisme, si bien décrite par Flour, l’aura donc à nouveau emporté ici (88). Partant, c’était souverainement que la cour d’appel pouvait admettre que le gage était dûment constaté tant entre les parties qu’à l’égard des tiers. Il appartiendra au législateur, le cas échéant, d’infléchir cette solution et d’exprimer plus nettement que la solennité doit être, même en matière commerciale, au cœur des suretés réelles afin d’assurer la sécurité juridique.

Sur la question de l’opposabilité de ce gage des stocks, la Cour de cassation juge que « la cour d’appel, qui a relevé que le bordereau d’inscription publié le 21 août 2009 au greffe du tribunal de commerce visait l’intégralité de la production des boîtes fromagères et des matériaux nécessaires à leur production, a pu en déduire que, ces éléments renseignant utilement et valablement les tiers sur la nature, la qualité et la quantité considérées, le gage était opposable aux tiers ». La Chambre commerciale fait preuve ici d’une certaine bienveillance. Rétive ici à un formalisme absurde, elle en appelle à l’intelligence des tiers concernés par l’opposabilité. Or, en vertu de l’article 2, 4^o, du décret précité, le bordereau d’inscription doit comporter, « lorsqu’il s’agit d’un ensemble de biens présents ou futurs, leur nature, qualité, et quantité ». La Cour tient en effet pour suffisante la mention suivant laquelle l’assiette était constituée de l’intégralité de la production des boîtes fromagères et des matériaux nécessaires à leur production, sans, semble-t-il, qu’une quantification et une valorisation aient été mentionnées. Ce faisant, elle valide le raisonnement de la cour d’appel pour qui « le terme d’“intégralité” se suffisait à lui-même et ne nécessitait aucune explicitation, tant il exprimait clairement que toute la production était gagée, ce qui était possible et licite, étant ajouté que le lieu de situation du bien y était également indiqué ».

La notion d’ensemble de biens vole ici au secours du créancier : le créancier est dispensé pour l’opposabilité de sa sûreté de désigner individuellement tous les éléments composant cet ensemble. Il n’est pas soumis à l’obligation résultant de l’article 2, 4^o, du décret de mentionner la « désignation du bien gagé avec l’indication des éléments permettant de l’identifier, notamment sa nature, son lieu de situation et, le cas échéant, sa marque ou son numéro de série » ; celle-ci ne concerne que les biens grevés ut singuli et précisément pas les ensembles de biens affectés ut universi.

Le créancier gagiste pourra ainsi se contenter de déclarer dans le bordereau que l’assiette est constituée d’un ensemble de telle nature (boîtes de fromages et matériaux nécessaires à leur production), telle quantité (l’intégralité, la totalité de cet ensemble), et qualité (évoquée, semble-t-il, à travers la substitution prévue ici de « marchandises de qualité et valeur équivalentes »)…

2^o/

Dépossession

Datée du 8 avril 2015 ( 024)(89), la seconde décision était relative à la caractérisation d’une dépossession entre les mains de la société Auxiga, professionnelle de l’entiercement, dans une hypothèse de gage de marchandises sans déplacement.

EXTRAITS

024 Cass. com., 8 avr. 2015, n^o 14-13.787

Mais attendu que l’arrêt relève, pour les marchandises entreposées dans les locaux des sociétés STEF et LFE, qu’aucune mention relative à des droits particuliers sur les marchandises n’était affichée ni sur la porte d’accès, ni à l’intérieur de ces locaux et que l’accès à la chambre froide et la manipulation des marchandises sur les racks ne faisaient l’objet d’aucune restriction, ni d’aucun système de sécurité ; qu’il relève ensuite, pour les marchandises entreposées dans les locaux de la société Sovaleg, qu’elles étaient stockées dans une chambre froide accessible à tout le personnel, sans système de sécurité, que six racks métalliques à l’intérieur de l’entrepôt portaient le panneau “Magasin prêté à usage Auxiga” mais que leur manipulation restait matériellement possible puisque la chaîne censée en interdire l’accès n’était pas fixée par un cadenas et qu’aucune autre mention relative à des droits particuliers sur des marchandises n’était affichée, ni sur la porte d’accès à la chambre froide, ni à l’intérieur et que la procédure prévoyant que deux employés de la société Sovaleg avaient qualité pour intervenir sur les racks A à F après déclaration ou demande d’autorisation à la société Auxiga, à la supposer respectée, ne suffisait pas pour matérialiser la dépossession puisque la société débitrice gardait la maîtrise des marchandises dès lors qu’une simple déclaration au tiers était considérée comme suffisante ; qu’il en déduit que rien ne permettait d’identifier et d’isoler, de manière non équivoque, les marchandises effectivement remises en gage et d’assurer la publicité de leur dépossession, de sorte que le gage obtenu par les banques, dont la dépossession ne s’était pas manifestée de manière non équivoque, ne primait pas le droit du vendeur avec réserve de propriété ; que, par ce seul motif, rendant inopérants les griefs des première, deuxième, troisième et cinquième branches, la cour d’appel, qui n’était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a légalement justifié sa décision ; que le moyen ne peut être accueilli »

Elle traduit manifestement un retour à plus de rigueur par rapport à la décision si libérale rendue dans l’affaire des « champagnes Bricout » le 12 janvier 2010 (90), dans laquelle la Chambre commerciale avait retenu que « le mandat confié à deux salariés du groupe Bricout par le tiers détenteur a été accepté par l’employeur qui a reconnu qu’ils étaient sous l’autorité exclusive de ce dernier pour l’ensemble des questions afférentes aux marchandises gagées et qu’ils n’avaient à rendre compte qu’au tiers détenteur pour la gestion des magasins mis à sa disposition et(…)le fait de constituer mandataire une personne par ailleurs salariée du constituant n’enlève rien au caractère effectif de la dépossession ».

Avec le risque de remettre en cause certaines pratiques pourtant fréquentes, l’arrêt rejette le pourvoi de banques gagistes qui s’inclinent donc devant le réservataire de la propriété de marchandises vendues au constituant.

La caractérisation de l’absence de dépossession était, au cas présent, d’une précision inhabituelle.

S’agissant des marchandises entreposées dans les locaux d’une entreprise tierce, il est relevé qu’« aucune mention relative à des droits particuliers sur les marchandises n’était affichée ni sur la porte d’accès, ni à l’intérieur de ces locaux et que l’accès à la chambre froide et la manipulation des marchandises sur les racks ne faisaient l’objet d’aucune restriction, ni d’aucun système de sécurité ». Et s’agissant des marchandises entreposées dans les locaux mêmes du débiteur, « elles étaient stockées dans une chambre froide accessible à tout le personnel, sans système de sécurité, (…) six racks métalliques à l’intérieur de l’entrepôt portaient le panneau “Magasin prêté à usage Auxiga” mais (…) leur manipulation restait matériellement possible puisque la chaîne censée en interdire l’accès n’était pas fixée par un cadenas et (…)aucune autre mention relative à des droits particuliers sur des marchandises n’était affichée, ni sur la porte d’accès à la chambre froide, ni à l’intérieur ».

Partant, le commodat ou prêt à usage au constituant ne permet pas d’établir l’existence et la permanence de la dépossession lorsque le constituant/prêteur à usage conserve la liberté d’accéder matériellement aux marchandises. Faisant fides artifices d’une influence de la volonté individuelle sur les qualifications (91), le fait reprend brutalement ses droits ! Il manquait un cadenas pour barrer l’accès des entrepôts au débiteur ainsi qu’un affichage, donc une publicité rudimentaire effectuée sur les lieux mêmes de détention et de nature à soustraire les marchandises à la solvabilité apparente du constituant.

Plus, l’arrêt commenté relève que « la procédure prévoyant que deux employés de la société Sovaleg avaient qualité pour intervenir sur les racks A à F après déclaration ou demande d’autorisation à la société Auxiga, à la supposer respectée, ne suffisait pas pour matérialiser la dépossession puisque la société débitrice gardait la maîtrise (92) des marchandises dès lors qu’une simple déclaration au tiers était considérée comme suffisante ». C’est sur l’étendue des pouvoirs des salariés du constituant que la décision commentée paraît le plus en retrait de celle, précitée, du 12 janvier 2010. Sans doute des salariés du constituant pourront-ils encore être placés sous l’autorité exclusive du tiers. Mais encore faudra-t-il, concrètement, que le tiers convenu ait la faculté d’en empêcher l’accès à ces derniers et à leur employeur dépossédé. Il n’y a pas en effet de dépossession véritable lorsque le constituant « garde la maîtrise » de l’assiette du gage. Or, tel est manifestement le cas si ses salariés peuvent placer le tiers convenu devant le fait accompli d’un accès aux marchandises par simple « déclaration » : informer le tiers convenu n’est pas suffisant ; il faut que ce dernier soit en mesure de s’opposer à l’accès du constituant (ou de ses préposés) à l’assiette gagée. La dépossession est en effet perte de contrôle, de maîtrise de la chose : elle affecte nécessairement l’usus et a fortiori l’abusus du propriétaire, sous la réserve classique de l’aliénation instituée par des clauses de substitution.

Au total, donc, « rien ne permettait d’identifier et d’isoler, de manière non équivoque, les marchandises effectivement remises en gage et d’assurer la publicité de leur dépossession, de sorte que le gage obtenu par les banques, dont la dépossession ne s’était pas manifestée de manière non équivoque, ne primait pas le droit du vendeur avec réserve de propriété ».

La désillusion est rude pour les praticiens.

Certes, le gage ne saurait plus encourir la nullité de ce chef, car la dépossession n’est qu’une des voies de l’opposabilité aux tiers, alternativement avec la publicité (C. civ., art. 233). Mais les gagistes ne pouvaient ici se prévaloir de la possession de bonne foi de leur droit réel de gage sur le fondement de l’article 2276 du Code civil pour l’opposer au réservataire revendiquant… Cette décision invitera gagistes et tiers convenus à matérialiser plus rigoureusement la dépossession du constituant en renforçant le dispositif d’affichage sur place et en s’équipant de cadenas et autres dispositifs de sécurité barrant l’accès au constituant sans autorisation « préalable » du tiers convenu ! Une simple déclaration du salarié du constituant au tiers convenu ne suffisant pas, il incombera à ce dernier d’exercer un contrôle effectif et de retirer véritablement au constituant le pouvoir d’accéder suivant son bon vouloir aux biens gagés.

3^o/

Loi « Macron » : gage des stocks

L’article 240 de la loi pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, dite loi « Macron » (L. n^o 2015-990, 6 août 2015, JO 7 août), intéresse directement la question du gage commercial et, en particulier, celle de son articulation avec le gage des stocks des articles L. 527-1 et suivants du Code de commerce dont on connaît la fameuse saga, entre primauté du droit spécial voulue par la Chambre commerciale dans une décision du 19 février 2013 (93) et résistance de la cour de Paris dans un arrêt en date du 27 février 2014 (94).

Cette disposition comporte en effet une habilitation nouvelle à réformer le droit des sûretés ponctuellement et par voie d’ordonnance (95) : « Dans les conditions prévues à l’article 38 de la Constitution, le gouvernement est autorisé à prendre par ordonnance, dans le délai de six mois à compter de la promulgation de la présente loi, les mesures relevant du domaine de la loi pour :

Rapprocher le régime applicable au gage des stocks défini au chapitre VII du titre II du Livre V du Code de commerce du régime de droit commun du gage de meubles corporels défini au chapitre II du sous-titre II du titre II du Livre IV du Code civil, pour le clarifier et rendre possible le pacte commissoire et le gage avec ou sans dépossession, en vue de favoriser le financement des entreprises sur stocks ;

Modifier le régime applicable au gage de meubles corporels et au gage des stocks dans le cadre du Livre VI du Code de commerce en vue de favoriser la poursuite de l’activité de l’entreprise, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif ».

Le législateur est en embuscade, prêt à briser un arrêt d’Assemblée plénière que la Cour de cassation doit prochainement rendre quant à la portée de l’adage « Specialia generalibus derogant » au regard du gage des stocks du Code de commerce. La conclusion de la saga est donc connue à l’avance : le pacte commissoire sera consacré par voie d’ordonnance et le gage des stocks sera, plus généralement, libéralisé à la faveur d’un rapprochement avec le gage plus souple du Code civil. L’enjeu tenant aux qualifications disparaîtra alors largement… Plus mystérieuse reste, à ce jour, l’habilitation tendant à modifier le régime de ces gages en cas de procédure collective : serait-il question de faire rentrer dans le rang le droit de rétention ?

Ph. D

B –

RÉSURRECTION DE L’HYPOTHÈQUE RECHARGEABLE

Il est piquant qu’un législateur laïc verse à ce point dans les messes des morts et autres résurrections.

Nous avions déjà eu l’occasion de réciter dans ces colonnes (96) et avec d’autres (97) un requiem pour l’hypothèque rechargeable consécutif à l’abrogation par l’article 46 de la loi « Hamon » n^o 2014-344 du 17 mars 2014 (JO 18 mars) de l’article 2422 du Code civil et des articles L. 313-14 et suivants du Code de la consommation. L’hypothèque rechargeable succombait alors au pire des anathèmes : elle avait été instituée à la demande d’un ministre des Finances du nom de Nicolas Sarkozy… Abrogation politique donc qui, fort heureusement, ne s’était étendue ni aux hypothèques rechargeables constituées avant le 1^er juillet 2014, ni aux fiducies-sûretés.

Prenant conscience de l’écueil consistant à bannir de notre droit une technique originale dont d’autres pays semblent en passe de s’inspirer, le législateur a ultérieurement fait amende honorable.

Aussi l’article 48 de la loi n^o 2014-1545 du 20 décembre 2014 (JO 21 déc.) relative à la simplification de la vie des entreprises pour les dettes professionnelles a-t-il ressuscité la défunte sûreté (98). Mais puisqu’une volte-face totale n’était pas politiquement tenable, il a été prévu de limiter dorénavant la constitution d’hypothèques conventionnelles rechargeables aux seules fins professionnelles.

Aussi l’article 2422 dispose-t-il dans son dernier millésime que « l’hypothèque constituée à des fins professionnelles(99) par une personne physique ou morale peut être ultérieurement affectée à la garantie de créances professionnelles autres que celles mentionnées dans l’acte constitutif pourvu que celui-ci le prévoie expressément ».

La nature de la sûreté et son régime resteront pour le reste largement conformes au droit antérieur ainsi ressuscité à l’égard des seuls professionnels (100), si l’on excepte la consécration d’une cession d’antériorité à l’alinéa 6 de l’article 2422 du Code civil, lequel renvoie utilement sur ce point au mécanisme de l’article 2424, alinéa 2.

Ph. D.

C –

LOI « MACRON » : INSAISISSABILITÉ DE DROIT DE LA RÉSIDENCE PRINCIPALE DE L’ENTREPRENEUR INDIVIDUEL

Confronté à un exemple aussi désolant, l’observateur serait fondé à croire que le législateur ne pouvait pas tomber plus bas dans « l’art de mal légiférer » : c’était sans compter avec un autre volet de la loi « Macron » du 6 août 2005 consacré à la nouvelle insaisissabilité de la résidence principale, déjà dénoncé tant il peine à résoudre les questions suscitées par la déclaration notariée d’insaisissabilité (101). On se contentera ici de signaler une profonde transformation de (feue) la déclaration notariée d’insaisissabilité : car petit à petit, le législateur grignote ce qui restait de la théorie de l’unicité du patrimoine d’Aubry et Rau.

Le principe de saisissabilité et l’exception d’insaisissabilité se trouvent ainsi renversés. Il en résulte une modification du titre de la section I du chapitre VI du titre II du Livre V du Code de commerce, dorénavant intitulée : « De l’insaisissabilité de la résidence principale ».

Un article L. 526-1 du Code de commerce dispose en effet en son alinéa 1^er que « par dérogation auxarticles 2284 et 2285 du Code civil, les droits d’une personne physique immatriculée à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante sur l’immeuble où est fixée sa résidence principale sont de droit insaisissables par les créanciers dont les droits naissent à l’occasion de l’activité professionnelle de la personne » : une insaisissabilité de droit de la résidence principale (sous réserve de renonciation au profit d’un créancier dans les termes de l’article L. 526-2) se substitue donc à la faculté antérieure de stipuler une telle insaisissabilité par la voie d’une déclaration de volonté unilatérale et notariée.

Au regard des autres immeubles a été maintenue la possibilité de déclarer une insaisissabilité volontaire qui, partant, concernera plus volontiers les résidences secondaires ou tertiaires de ces entrepreneurs individuels (al. 2).

Après le capitalisme sans capital rendu possible par les sociétés unipersonnelles à un euro, un législateur paternaliste promeut l’entrepreneuriat individuel sans responsabilité foncière…

Ph. D.

D –

SÛRETÉS-PROPRIÉTÉS

Pendant ce temps, certaines sûretés-propriétés portent haut leurs couleurs.

1^o/

Vente immobilière à réméré

On mentionnera ici une décision rendue par la troisième chambre civile le 21 mai 2014 (102) dans des circonstances assez rocambolesques.

Afin d’éviter une saisie immobilière, un emprunteur en difficulté avait vendu le 12 août 2008, pour 97 000 euros, son appartement avec une faculté de rachat pendant un an ; ladite vente à réméré avait été consentie en contrepartie d’un prêt hypothécaire distinct de 71 000 euros consenti par l’acquéreur/prêteur au vendeur/emprunteur. L’emprunteur ayant été expulsé du bien immobilier le 28 avril 2009, il avait assigné son acquéreur en nullité des différents contrats, au motif principal qu’il y aurait eu ici une opération usuraire masquant un intérêt de 16 %, ainsi qu’un montage entaché de fraude au regard de la prohibition du pacte commissoire sur la résidence principale. Le pacte commissoire est « sans effet sur l’immeuble qui constitue la résidence principale du débiteur », en vertu de l’article 2459 du Code civil. On aurait volontiers imaginé que la situation balzacienne du débiteur/ vendeur suscite une empathie judiciaire…

Pourtant, telle ne fut pas la voie choisie par la troisième chambre civile. Après une analyse fine, elle estime que les critères classiques de l’impignoration prohibée n’étaient pas réunis ici : « Attendu qu’ayant constaté que le prêt consenti à M. X… était remboursable sans intérêt, relevé que n’était pas démontrée la fréquence des achats effectués par M. Y…, et qu’il n’était prouvé ni que le prix de rachat du bien serait éloigné des valeurs du marché immobilier, ni que l’opération prévoyait que le vendeur reste dans les lieux ou que le bien lui serait reloué, et souverainement retenu que la majoration du prix de vente augmenté des frais et travaux nécessaires, qui correspondait à une avance des fonds pendant dix-huit mois, n’apparaissait pas usuraire, la cour d’appel, qui a exactement retenu que la requalification de la vente à réméré en pacte commissoire prohibé ne pouvait se déduire de la seule concomitance entre un acte de prêt et un acte de vente, a pu débouter M. X… de ses demandes ».

La généralisation de la fiducie-sûreté a sans doute familiarisé le juriste avec des mécanismes qui, telle la vente à réméré, relèvent lato sensu du monde des garanties assises sur la propriété. L’apport de l’espèce tient principalement à la transposition à l’univers immobilier de critères historiquement conçus au regard des meubles : la « fréquence des achats » ne se conçoit ainsi guère en matière immobilière s’agissant d’un vendeur-emprunteur particulier et non d’un marchand de biens. Il y a donc quelque incongruité à en faire une condition de l’impignoration immobilière. Il était au contraire pertinent d’écarter celle-ci après avoir vérifié l’existence d’un prix de marché et donc l’absence de vil prix ainsi que l’absence de constitut possessoire : le caractère non fictif ni frauduleux du réméré était précisément attesté par le fait que, à la différence d’un emprunteur hypothécaire en possession, l’emprunteur vendeur à réméré avait dû quitter les lieux…

2^o/

Cession « Dailly »

On se souvient qu’un arrêt de la Chambre commerciale du 9 février 2010 (103), critiqué à juste titre par Augustin Aynès (104), avait cru devoir décider au visa de l’article L. 313-24 du Code monétaire et financier que « la cession de créance effectuée à titre de garantie prend fin sans formalité particulière pour les sommes excédant la créance qui reste due à la banque cessionnaire par le cédant ». Une autre espèce du 3 novembre 2010 (105) semblait quant à elle fonder une telle solution sur une renonciation du cessionnaire à la fraction de la créance cédée excédant le montant de la créance garantie, lequel n’avait déclaré que 85 % de la créance acquise : elle ne s’en inscrivait pas moins dans une même ligne jurisprudentielle.

Or, une importante décision du 18 novembre 2014 ( 025)(106) paraît faire opportunément table rase de cette parenthèse jurisprudentielle. Publiée, elle énonce dans un attendu de principe ciselé que, « en cas de cession à titre de garantie d’une créance professionnelle selon les modalités prévues par lesarticles L. 313-23 et suivants du Code monétaire et financier, seul le cessionnaire peut réclamer au débiteur le paiement total de la créance cédée, même lorsque son montant excède celui de la créance garantie, le cédant ne retrouvant ses droits à agir qu’après le remboursement intégral de la dette garantie ou la renonciation du cessionnaire à tout ou partie de la créance cédée ». Avec pour conséquence « qu’ayant constaté qu’aux termes de l’acte du 17 mai 2011, la SCI avait cédé à la banque toutes sommes qu’elle pourrait percevoir à titre provisionnel ou définitif à l’issue des procédures judiciaires alors en cours, liées aux sinistres survenus le 4 mars 2008 et aux litiges liés aux malfaçons et au dépassement du budget, la cour d’appel en a exactement déduit que cette société n’avait plus qualité pour poursuivre son action ».

EXTRAITS

025 Cass. com., 18 nov. 2014, n^o 13-13.336

« Attendu, enfin, qu’en cas de cession à titre de garantie d’une créance professionnelle selon les modalités prévues par les articles L. 313-23 et suivants du Code monétaire et financier, seul le cessionnaire peut réclamer au débiteur le paiement total de la créance cédée, même lorsque son montant excède celui de la créance garantie, le cédant ne retrouvant ses droits à agir qu’après le remboursement intégral de la dette garantie ou la renonciation du cessionnaire à tout ou partie de la créance cédée ; qu’ayant constaté qu’aux termes de l’acte du 17 mai 2011, la SCI avait cédé à la banque toutes sommes qu’elle pourrait percevoir à titre provisionnel ou définitif à l’issue des procédures judiciaires alors en cours, liées aux sinistres survenus le 4 mars 2008 et aux litiges liés aux malfaçons et au dépassement du budget, la cour d’appel en a exactement déduit que cette société n’avait plus qualité pour poursuivre son action »

Le revirement est consommé et il faut s’en féliciter.

En effet, la solution énoncée le 9 février 2010 avait pour conséquence fâcheuse de faire prévaloir une conception extensive de la règle de l’accessoriété sur la nature translative de propriété de la cession « Dailly » ainsi que sur le principe d’indivisibilité de l’assiette de la sûreté réelle. La Cour estimait en effet que le transfert de la propriété de la créance cédée entre cédant et cessionnaire (l’accessoire) devait être placé, de droit, sous la dépendance de la créance garantie (le principal) : l’idée était en apparence séduisante. Elle n’en était pas moins erronée. En effet, depuis la loi n^o 84-46 du 24 janvier 1984 (JO 25 janv.), l’article 1-1 ancien de la loi « Dailly » n^o 81-1 du 2 janvier 1981 (JO 3 janv.) hier, et l’article L. 313-24 du Code monétaire et financier aujourd’hui, énoncent que « même lorsqu’elle est effectuée à titre de garantie et sans stipulation d’un prix, la cession de créance transfère au cessionnaire la propriété de la créance cédée ».

Ce faisant et au nom de la simplicité et de la sécurité des transactions, le législateur a entendu gommer tout influence du lien d’accessoire à principal sur l’étendue du transfert : c’est toute la créance qui est transférée et non une fraction de celle-ci. Plus, en vertu du principe d’indivisibilité de la sûreté réelle, la créance cédée garantit toute la créance du cessionnaire contre le cédant.

Certes, ainsi qu’il a été affirmé le 19 septembre 2007, la cession à titre d’escompte se distingue de la cession fiduciaire en ce que « c’est seulement dans ce dernier cas que le cédant d’origine peut retrouver la propriété de la créance cédée sans formalité particulière dans la mesure où la garantie prend fin lorsque son bénéficiaire n’a plus de créance à faire valoir ou lorsqu’il y renonce ». Tel est le principal refuge de l’accessoriété, la sûreté n’étant pas une source de profit. Mais une chose est que le cessionnaire restitue l’excédent après avoir été complètement désintéressé afin de ne pas s’enrichir indument, autre chose est de le priver de tout surdimensionnement de la cession fiduciaire. Dans le système abandonné par la décision présentée, le cédant tenu d’une dette de 100 à l’égard du cessionnaire ne pouvait, par exemple, lui transférer une créance d’un montant nominal de 130 qu’à hauteur des 100 correspondant à la dette garantie : partant, l’étendue du transfert était placée, de droit, sous la stricte dépendance du montant de la créance garantie.

Contraire à la lettre de L. 313-24 du Code monétaire et financier, la solution était également contraire au principe d’indivisibilité : celle-ci tend en effet à protéger le créancier et non le constituant ! Un seul euro seulement resterait-il dû au premier qu’il pourrait se prévaloir vis-à-vis du second et des tiers de toute l’affectation préférentielle de la chose grevée ou, comme au cas présent, de toute la propriété de la chose transférée, sans fractionnement incompréhensible de cette dernière.

Enfin, on n’a pas suffisamment remarqué que la solution abandonnée présentait l’inconvénient majeur de méconnaître la qualité de tiers à la cession du débiteur cédé et de l’attirer irrésistiblement dans la relation de crédit conclue entre cédant-cessionnaire. Pourtant, tiers au contrat de cession « Dailly » autant qu’au financement qui en est la cause, le débiteur cédé ne connaît pas – et n’a pas à connaître – du montant de la créance garantie : il n’a ni à s’interroger ni à s’immiscer dans un rapport juridique auquel il est étranger et dont il ne sait s’il relève de la cession à titre d’escompte ou de garantie. L’idée généreuse qui avait inspiré l’arrêt du 9 février 2010 exposait en réalité le cédé à des paiements qui ne seraient plus libératoires : ainsi, par exemple, lorsque de tels paiements auront été effectués entre les mains d’un cessionnaire, après notification, et alors que la créance garantie avait été antérieurement éteinte sans qu’il en soit informé…

Pour l’ensemble de ces raisons, on se réjouira de cette solution nouvelle.

Et l’on saluera une décision récente du 30 juin 2015 qui la conforte incontestablement ( 026)(107).

EXTRAITS

026 Cass. com., 30 juin 2015, n^o 14-13.784

« Vu l’article L. 313-24 du Code monétaire et financier ; Attendu que, pour arrêter le montant des créances de la banque dont il prononce l’admission, l’arrêt retient qu’il convient de déduire des sommes déclarées au titre du prêt et du solde débiteur des comptes courants les règlements effectués entre les mains du cessionnaire avant l’ouverture de la procédure collective des sociétés cédantes par les débiteurs des créances cédées à titre de garantie ; Attendu qu’en statuant ainsi, alors que, lorsque la cession de créances professionnelles par bordereau est consentie à titre de garantie, les règlements effectués avant l’ouverture de la procédure collective du cédant par le débiteur cédé entre les mains du cessionnaire restent acquis à ce dernier tant que les créances garanties par cette cession ne sont pas payées, l’excédent éventuel n’étant restitué qu’après ce paiement, la cour d’appel a violé le texte susvisé »

En effet, la Chambre commerciale y énonce que « lorsque la cession de créances professionnelles par bordereau est consentie à titre de garantie, les règlements effectués avant l’ouverture de la procédure collective du cédant par le débiteur cédé entre les mains du cessionnaire restent acquis à ce dernier tant que les créances garanties par cette cession ne sont pas payées, l’excédent éventuel n’étant restitué qu’après ce paiement ». Aussi casse-t-elle un arrêt d’appel qui n’avait prononcé l’admission du cessionnaire à la procédure collective de cédants que pour un montant réduit des règlements effectués entre les mains du cessionnaire avant l’ouverture de la procédure collective des cédants : parce que l’assiette de la sûreté réelle est indivisible, l’admission devait au contraire être retenue pour toute la créance. Le cessionnaire est protégé par sa sûreté aussi longtemps qu’il n’a pas été intégralement payé ; l’accessoriété et l’obligation de restitution de l’excédent n’interviendront que lorsque le cessionnaire aura été entièrement rempli de ses droits de prêteur, donc ultérieurement. Indivisibilité d’abord, accessoriété ensuite !

Philippe Dupichot

Notes

(1)

Ph. Dupichot, Le pouvoir des volontés individuelles en droit des sûretés, préf. M. Grimaldi, Éditions Panthéon-Assas Paris II, 2005, spéc. n^os 68 et s.

SEPTEMBRE 2014 – JUILLET 2015 : CAUTIONNEMENT À BOUT DE SOUFFLE, PORTE-FORT ET DAILLY DANS LE VENT ET RÉFORME DU GAGE DES STOCKS À L’HORIZON…

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