JUILLET – DÉCEMBRE 2015 : LA SPÉCIFICITÉ DE LA PROFESSION D’AVOCAT EN QUESTION

L’examen d’entrée dans une école d’avocat est-il injuste ? – L’accession au statut d’avocat a toujours suscité d’âpres débats, en raison de la variété des possibilités existantes.

L’accès à la profession : les passerelles. – D’une part, s’agissant d’une profession réglementée et organisée sur un mode ordinal, il a toujours existé des « passerelles », c’est-à-dire des voies parallèles au cursus classique, et ce pour permettre de valoriser des parcours atypiques ou des expériences professionnelles pertinentes (par exemple, depuis deux décrets du 3 avril 2012(1) et du 15 avril 2013(2), l’article 98 d’un décret du 27 novembre 1991(3) permet un accès dérogatoire à la profession d’avocat aux collaborateurs de député ou assistants d’un sénateur justifiant avoir exercé une activité juridique à titre principal avec le statut de cadre pendant au moins huit ans ; ces personnes peuvent d’ailleurs justifier du respect de cette condition de durée dans plusieurs fonctions visées, dès lors que la durée totale de ces activités est au moins égale à huit ans). Et ces « passerelles » sont gérées par la profession elle-même. Les tentatives d’abus, notamment en faveur de membres de la classe politique, ressurgissent assez régulièrement(4).

L’accès à la profession : la dispense au titre du doctorat. – D’autre part, à côté de la voie traditionnelle consistant à réussir l’examen d’entrée au centre régional de formation professionnelle des avocats (CRFPA) et à intégrer une école d’avocats, existe une dispense automatique de l’examen d’entrée pour les titulaires d’un doctorat en droit. Il convient d’ailleurs de signaler que jusqu’en 2005, les docteurs en droit pouvaient même se présenter directement aux épreuves du certificat d’aptitude à la profession d’avocat (CAPA).

Cette équivalence est régulièrement critiquée par certains représentants de l’avocature, estimant que la qualité des doctorats est extrêmement variable(5). Le gouvernement a très heureusement opposé une ferme fin de non-recevoir, rappelant ce qui aurait dû constituer une évidence, à savoir « l’excellence du doctorat en droit »(6).

Et qu’il soit permis d’ajouter que, si le constat, bien que disproportionné, n’est pas entièrement faux, il demeure tout de même étonnant qu’une fois les docteurs intégrés dans les promotions d’élèves avocats, le taux de réussite des élèves avocats, docteurs inclus, au CAPA, avoisine les 100 %, étant rappelé que les épreuves du CAPA sont gérées par les écoles d’avocats…

Remise en cause des modalités de l’examen d’entrée dans les CRFPA. – Mais c’est aujourd’hui l’examen d’entrée au CRFPA même qui est sur la sellette. On se souvient de la proposition du 12 novembre 2013 du conseil de l’ordre de Paris(7) qui avait formulé quelques pistes de réformes, parmi lesquelles il était déjà proposé de « nationaliser » cet examen. Le projet est relancé : le 18 décembre dernier, cédant à la pression du Conseil national des barreaux (CNB), le secrétaire d’État chargé de l’Enseignement supérieur et de la Recherche a annoncé la « nationalisation » de cet examen à l’occasion d’une réunion du Conseil national du droit.

Jusqu’à présent, l’examen est organisé par chacun des quarante-quatre instituts d’études judiciaires (IEJ) existant en France, au sein des universités (l’inscription dans un IEJ est d’ailleurs obligatoire pour passer l’examen). Chaque IEJ, après avoir assuré la préparation des candidats, assume donc l’organisation matérielle (et financière) de l’examen, sous l’autorité d’un jury présidé par un universitaire et comprenant des universitaires, des avocats et des magistrats judiciaires et administratifs. Ce jury sélectionne les sujets des épreuves écrites d’admissibilité, et a également la charge des épreuves orales d’admission, notamment celle dite du « grand oral ».

La commission « formation » du CNB voit manifestement de nombreux inconvénients à ce système. Elle a d’abord relevé de grandes disparités dans les résultats des différents IEJ.

Pour autant, si l’on raisonne sur le concours d’entrée à l’École nationale de la magistrature (ENM), qui est organisé sur un modèle national, il est notoire que les résultats ne sont pas, loin s’en faut, identiques dans toutes les régions de France. Il faut d’ailleurs relever qu’aujourd’hui les étudiants désireux de préparer ce concours s’inscrivent majoritairement dans quelques IEJ, souvent parisiens, ce qui contribue à une concentration des candidats.

Il est également connu que des préparations privées et coûteuses ont largement investi ce « marché », communiquant justement sur un examen national et des disparités de résultats locales.

Le projet de réforme. – Le ministère de l’Enseignement supérieur a malgré tout cédé aux demandes du CNB, et a donc opté pour un examen à caractère national. Une telle décision politique est en soi respectable, puisqu’il s’agissait de faire un choix. Il faut simplement avoir bien conscience des conséquences de ce choix : le maillage territorial qu’assuraient les IEJ va être rompu, et la même situation que celle constatée pour le concours d’entrée à l’ENM va être générée.

Les conséquences très dommageables de la réforme. – Il faut également avoir en tête que cette rupture va avoir des conséquences sur les facultés de droit, puisque les étudiants préféreront peut-être s’inscrire très tôt dans l’université dans laquelle ils savent qu’ils pourront préparer correctement l’examen d’entrée à l’école des avocats. De nombreux masters 2 d’universités de taille moyenne sont ainsi menacés.

Comme il existe des zones de déserts médicaux, nous connaîtrons des zones de déserts d’enseignement juridique…

Il ne s’agit d’imputer un tel objectif aux décideurs, ni au CNB. Les conséquences des décisions qui viennent d’être prises n’en sont pas moins réelles. Le CNB n’a d’ailleurs peut-être pas réalisé l’impact que ces mesures auront sur les écoles d’avocats elles-mêmes…

Les sujets seront élaborés sous l’égide d’une commission nationale, dont la composition n’est pas encore connue. Ceci est censé permettre de mettre fin aux excès du localisme, fléau qui frappe bien sûr uniquement l’Université… Et même alors, qui peut croire, à moins de n’avoir jamais corrigé de copies, qu’un sujet unique et une grille de correction unique empêcheront des divergences d’appréciation des correcteurs ? !

En outre, s’agissant de la composition de cette commission, qu’il soit simplement permis ici de rappeler que l’avocat est un auxiliaire de justice, qui participe à un service public (de la justice), et que cela explique que, depuis le XIV^e siècle, l’État organise et contrôle l’accès à cette profession, ce qui ne préjudicie en rien à son indépendance(8) !

Le projet de modification du contenu de l’examen. – Parallèlement, le contenu de l’examen d’entrée va également être modifié. Les épreuves seront moins nombreuses, et surtout plus généralistes (ce qu’il est permis d’approuver !). Mais, à ce stade, ce point passe clairement au second plan des préoccupations du CNB.

Il serait cependant utile, à la fois pour les IEJ et les futurs candidats, de savoir par exemple ce que sera le programme de l’épreuve d’admissibilité, dénommée pour l’instant « Droit civil »… Il faut de même se rappeler que le secrétaire d’État a indiqué qu’il souhaitait que la réforme se mette en place le plus tôt possible, voire dès l’examen de septembre 2016. Cette volonté est évidemment irréalisable, surtout si le contenu des épreuves est modifié.

Quand l’avocature participera-t-elle au financement d’un examen qu’elle veut contrôler ? – Toutes ces questions débouchent sur une unique préoccupation, de nature financière. Jusqu’à présent, la profession d’avocat, normalement représentée par le CNB (malgré le fait que de nombreuses voix – d’écoles d’avocats, de bâtonniers ou de conférences régionales de bâtonniers – se soient élevées contre l’attitude du CNB) ne participait pas financièrement à l’organisation de l’examen. Ce sont les IEJ qui en assumaient l’entier poids.

À présent que le CNB souhaite « prendre la main » sur cet examen, il n’envisage toujours pas clairement de plonger cette main dans sa poche. Il n’est ainsi pas possible aujourd’hui de savoir si les nouveaux coûts d’organisation (financement de la commission nationale, scans des copies, organisation des harmonisations des corrections, etc.) pèseront toujours uniquement sur les IEJ. Ce serait bien sûr inacceptable.

De manière générale, et à titre temporairement conclusif, il est possible de constater que, alors que la première délibération du CNB date de 2012, et avait été raisonnablement mise de côté, la décision de « nationaliser » l’examen intervient juste après que le mouvement de protestation des avocats quant au financement de l’aide juridictionnelle a pris fin, notamment à l’initiative du barreau de Paris, dont le rôle au sein du CNB n’est pas forcément mineur…

Réformez, réformez, il en restera toujours quelque chose !

La Cour de cassation a rendu plusieurs décisions qui rappellent la spécificité et l’autonomie de la déontologie des avocats par rapport à la matière pénale.

Parmi les conditions d’accès à la profession d’avocat, figure à l’article 11 de la loi du 31 décembre 1971(9)l’absence de condamnation pénale pour des agissements contraires à l’honneur et aux bonnes mœurs. Si les avocats ne sont soumis à la discipline de l’ordre qu’à partir de leur inscription, les instances ordinales contrôlent les qualités morales lors de la demande d’inscription. La personne doit donc justifier qu’elle n’a pas été l’auteur de faits ayant donné lieu à une condamnation pour des agissements contraires à l’honneur, à la probité et aux bonnes mœurs. Ainsi, lors de l’enquête de moralité, le postulant au barreau doit respecter une obligation de loyauté à l’égard du barreau qui se dispose à l’accueillir en informant « complètement le conseil de l’ordre de la nature des faits qui lui étaient reprochés et de l’évolution de la procédure pénale, notamment de son audition sous le régime de la garde à vue, pour lui permettre de se prononcer en toute connaissance de cause »(10). En cas de non-respect de cette obligation, l’inscription au tableau lui est refusée.

Qu’en est-il des personnes ayant bénéficié d’une réhabilitation légale au titre de l’article 133-16, alinéa 1^er du Code pénal ? En 2012, une instance ordinale avait rejeté, par une décision implicite de rejet confirmée en appel, la demande de réinscription d’un avocat radié disciplinairement du tableau. Le moyen soulevé par le pourvoi du requérant invoquait une violation de l’article 133-16, alinéa 1^er, du Code pénal ; toute référence à une condamnation ancienne étant interdite après la réhabilitation légale dont a pu bénéficier la personne anciennement condamnée, la mention de la condamnation pénale dans l’arrêt d’appel constituait, selon le demandeur au pourvoi, une violation de la loi.

La Cour de cassation(11) rejette le pourvoi contre l’arrêt d’appel, aux motifs que « la réhabilitation légale dont M. X bénéficiait sur le plan pénal ne faisait pas disparaître la réalité des faits commis, qui (…)étaient directement contraires à la probité, la cour d’appel, qui a retenu, par des motifs non critiqués, que l’avocat radié n’offrait pas, actuellement, les gages d’amendement pour remplir à nouveau la condition de moralité exigée par l’article 11 de la loi du 31 décembre 1971, a pu, par ces seuls motifs, et abstraction faite du rappel de la date et de la teneur de condamnations pénales réhabilitées, rejeter sa demande d’inscription au tableau » ( 001). Une jurisprudence ancienne et constante retient, pour ce qui concerne l’amnistie, que cette dernière n’enlève au fait son caractère délictueux qu’au regard de l’action publique mais qu’elle le laisse subsister en soi avec les autres conséquences telle l’action disciplinaire(12). Cependant, la réhabilitation est une institution qui a pour objet de rendre à un individu la situation légale qu’il a perdue par l’effet d’une juste condamnation(13). Elle peut également être définie comme le rétablissement du condamné dans son honneur et sa probité par l’effacement de la condamnation et des toutes les déchéances et incapacités qui peuvent en résulter(14). La solution peut donc de ce point de vue surprendre. Toutefois, la réhabilitation légale jouant, en l’absence de nouvelle condamnation, de plein droit par l’effet de du temps, il semble souhaitable que l’ordre dispose d’une certaine marge de manœuvre pour apprécier la réalité du repentir « réel » du postulant dans le cadre de l’enquête de moralité, sous réserve que cette possibilité ne constitue pas une preuve diabolique.

Liberté d’expression de l’avocat pour des propos tenus sous forme de conclusions écrites. – Voici plusieurs affaires, dont certaines commentées dans cette chronique(15), que la Cour de Strasbourg tisse patiemment sa jurisprudence sur la conciliation entre liberté d’expression de l’avocat et principes essentiels de la profession, dans un sens qui consolide indiscutablement la mission de défense qui lui est dévolue et qui renforce les conditions de son exercice dans une société démocratique. On se souvient des critères dégagés depuis son arrêt « Morice c/ France »(16), concernant les propos tenus hors du prétoire, par médias interposés notamment. Bien que l’avocat ne puisse être assimilé à un journaliste, notamment eu égard à sa place centrale dans l’administration de la justice, il peut néanmoins critiquer les magistrats, même de façon acerbe, mais à deux conditions : d’une part, ces propos doivent s’inscrire dans le cadre de la défense de ses clients et participer d’un débat d’intérêt général sur le fonctionnement de l’institution judiciaire, et d’autre part, ils doivent reposer sur une base factuelle suffisante.

Cette protection s’appliquant pour des propos tenus hors du prétoire vaut naturellement pour ceux tenus dans le cadre de l’audience (les « faits d’audience », comme dit la Cour). Tel est l’enseignement de l’espèce rapportée (CEDH, 16 déc. 2015, aff. 29024/11, Bono c/ France), qui voit la France une nouvelle fois condamnée pour atteinte disproportionnée à la liberté d’expression d’un avocat « dans l’exercice de sa mission de défense », sanctionné disciplinairement pour manquement aux principes essentiels d’honneur, de délicatesse et de modération pour des écrits consignés dans ses conclusions en défense. Maître B. y reprochait en effet aux juges d’instruction, afin d’obtenir le rejet des pièces de procédure obtenues sous la torture, de s’être rendus complices d’actes de torture en délivrant une commission rogatoire internationale aux autorités militaires syriennes aux fins d’audition de son client.

La Cour relève que les propos litigieux, de par leur virulence, étaient à l’évidence outrageants pour les magistrats instructeurs et n’étaient pas nécessaires à la poursuite du but poursuivi – obtenir le rejet des preuves obtenues sous la torture (§ 51). La Cour relève toutefois qu’ils ont été formulés dans un contexte judiciaire, sous forme de conclusions écrites et qu’ils visaient le choix procédural des magistrats. Dès lors, la Cour juge qu’ils « participaient donc directement de la mission de défense du client » (§ 52).

En outre, les juges relèvent qu’ils reposaient sur une base factuelle, qu’ils n’étaient pas sortis de la salle d’audience et n’avaient pas pu porter atteinte au fonctionnement du pouvoir judiciaire et à la réputation des magistrats (§ 53).

La liberté d’expression de l’avocat pour des propos tenus dans le cadre du prétoire s’en trouve donc logiquement renforcée – du reste comme en droit interne – puisque, par principe, ils auront naturellement tendance à s’inscrire dans le cadre de la défense du client. Les ingérences doivent par conséquent rester exceptionnelles(17), sous peine d’avoir un effet « inhibant qui porterait atteinte à la défense des intérêts de leurs clients » (§ 55). Il reste néanmoins des limites à cette liberté, ce quel que soit le cadre dans lequel les propos ont été tenus, comparables d’ailleurs à celles définies par les règles déontologiques internes : l’avocat doit s’abstenir de tout propos ad hominem et de commentaire mettant en cause la compétence ou la probité du magistrat, sans relation objective avec la procédure en cause.

La loi « Macron »(18) a induit de nombreux bouleversements dans la pratique de la profession d’avocat(19). Parmi elles, et sans que cela ait été considérablement médiatisé, les règles de la postulation sont sérieusement modifiées.

Les règles antérieures. – Jusqu’à l’adoption de ce texte, dans les procédures civiles avec représentation obligatoire, un avocat ne pouvait représenter son client (et ainsi accomplir une mission de « postulation ») que devant le tribunal de grande instance (TGI) dans le ressort duquel était situé le barreau dans lequel l’avocat était inscrit. Au stade de l’appel, un avocat inscrit auprès de l’un des barreaux situés dans le ressort de la cour pouvait « postuler ».

Cette situation posait plusieurs problèmes.

D’une part, d’un point de vue de l’organisation de la justice, il était difficile d’admettre qu’un avocat inscrit au barreau d’Albi ne puisse pas représenter son client devant le TGI de Toulouse, mais le pouvait devant la cour d’appel de Toulouse.

D’autre part, du point de vue des justiciables, il convenait donc de recourir aux services d’un avocat postulant et d’un avocat dit « plaidant » si le procès devait se dérouler devant une juridiction X mais que l’avocat habituel du client était inscrit auprès d’un barreau Y. Point n’est besoin de développer ici les conséquences financières et même intellectuelles de cet état de fait.

De dernière part, la rémunération de l’avocat postulant était soumise à un tarif réglementé, datant d’un décret (censément) provisoire du 2 avril 1960, jamais appliqué en pratique. La mission de postulation donnait en effet lieu à perception d’honoraires, contra legem.

La postulation se justifie traditionnellement par la nécessité d’assurer une liaison constante et efficace avec la juridiction, afin que les démarches de nature procédurale puissent être correctement accomplies. Cependant, la compréhension du système par les justiciables demeurait plus que délicate ; en outre, la dématérialisation progressive de la procédure civile, et notamment le fonctionnement du Réseau privé virtuel des avocats (RPVA) (loin d’être idéal, mais qui a le mérite d’exister), rendait les contacts avec les juridictions possibles malgré un éloignement géographique du cabinet d’avocat.

La réforme. – Ces raisons expliquent, au moins partiellement, la volonté du législateur de réformer le système.

En premier lieu, a été instituée une possibilité de « multipostulation » (qui existait déjà pour les juridictions de la région parisienne). Chaque avocat inscrit à un barreau pourra représenter des justiciables, dans les procédures avec représentation obligatoire, non seulement devant le TGI correspondant à son barreau (et devant la cour d’appel dans le ressort de laquelle le TGI est situé), mais également devant tous les TGI du ressort de la cour d’appel en question.

Demeurent quelques cas dans lesquels les règles antérieures sont conservées, interdisant la multipostulation (procédures de saisie immobilière, de partage et de licitation, et intervention au titre de l’aide juridictionnelle).

Ces nouvelles règles entreront en vigueur au 1^er septembre 2016.

En second lieu, et ce à compter du 8 août 2015, le tarif de postulation est supprimé (le droit s’adapte ainsi à la pratique !). À présent, la mission de postulation donnera lieu au versement d’honoraires, déterminés entre l’avocat et le client (les usages conserveront donc leur force).

Contrairement à d’autres dispositions de la loi « Macron », celles-ci entreront en vigueur le premier jour du douzième mois suivant celui de la promulgation de la loi.

Il convient enfin de noter que, saisi du texte commenté, le Conseil constitutionnel a estimé que ces nouvelles règles n’étaient pas susceptibles d’affecter les conditions d’accès au service public de la justice et ne méconnaissaient ni le principe d’égalité devant la justice ni l’objectif de bonne administration de la justice(20).

Lorsque la loi « Hamon » prit le parti d’ouvrir la publicité aux avocats(21), c’est à un exercice périlleux que le législateur s’est livré pour contenter les désirs d’une profession pour qui la communication devient un enjeu majeur, tout en évitant les dérives déontologiques que cette pratique nouvelle risquerait d’entraîner. Malgré une apparence d’ouverture, le législateur prohibait la publicité par voie de SMS(22), de tracts, d’affiches, de films cinématographiques, d’émissions radiophoniques ou télévisées(23). Le ton était donné, mais c’était sans compter sur l’influence de l’Europe dont la directive « Services » enjoint les États membres de l’Union à supprimer « toutes les interdictions totales visant les communications commerciales des professions réglementées »(24). C’est dans ce contexte que le Conseil d’État eut récemment à se prononcer sur la conformité du dispositif français à la directive « Services »(25). Le requérant, qui œuvrait pour une libéralisation totale de la publicité, peut crier victoire. Certes, le Conseil maintient l’interdiction de la sollicitation par SMS(26), car ces messages intrusifs s’apparentent au démarchage téléphonique que l’on sait prohibé et ne permettent pas de s’assurer du respect des conditions de l’article 10.2 du règlement intérieur national de la profession d’avocat (RIN)(27), mais pour le reste, le Conseil annule clairement la prohibition de la publicité par voie de tracts, affiches, films, radio et télévision ( 002)(28).

On a pu remarquer la rapidité avec laquelle certains avocats ont profité de la décision : tel un marabout assurant le retour de l’âme perdue, des tracts vantant le retour des points sur son permis fleurissent déjà les pare-brise des voitures de Paris. Or « libéralisation » ne signifie pas « dérégulation », et si ces supports sont désormais admis, en théorie leur contenu est encadré par différents garde-fous. En premier lieu, l’article 15, alinéa 1^er, du décret n^o 2005-790 du 12 juillet 2005 autorise la publicité si l’ensemble des principes essentiels de la profession est respecté, dignité comprise. Même si cette notion est éminemment subjective, on espère qu’elle empêchera les dérives que connaissent nos voisins d’outre-Atlantique(29). En second lieu, l’article 10.2 du RIN prohibe toute publicité mensongère ou trompeuse. L’avocat ne saurait donc garantir un résultat par principe incertain(30). Enfin, le Conseil a conservé l’interdiction de tout élément comparatif ou dénigrant déjà présente à l’article 10.2(31). Ce maintien est indispensable en ce qu’il assure un respect confraternel. Il fournit par ailleurs l’occasion de s’interroger sur les évolutions récentes en matière de comparateurs d’avocats.

Par un arrêt récent(32), la cour d’appel de Paris a sanctionné une société pour avoir exploité le nom de domaine « avocat. net », fait appel à des intervenants extérieurs à la profession d’avocat pour délivrer des conseils juridiques et usé du slogan « comparateur d’avocats n^o 1 ». L’interdiction du slogan est par ailleurs étendue aux expressions « comparez les avocats » et « comparateurs d’avocats ». Si la décision appelle peu de commentaire sur les sanctions relatives à l’utilisation du nom de domaine et la délivrance de conseils juridiques par des non-avocats, elle interpelle le lecteur sur la question du slogan, car, pour conclure à cette dernière sanction, la cour s’appuie sur l’article 10.2 du RIN et précise que « la violation d’une obligation déontologique par un tiers peut être constitutive d’une faute délictuelle à l’égard de ceux qui sont tenus au respect de cette obligation ». Or comment ne pas être perplexe face à l’application d’une disposition du RIN à l’égard d’une société qui n’exerce pas la profession d’avocat ? Certes, certaines décisions ont, par le passé, sanctionné le tiers qui s’est rendu complice de la violation d’un contrat(33), mais la présente espèce ne correspond pas à cette hypothèse et, en dehors du cadre contractuel, le mouvement est clairement dans le sens d’une relativité de la faute(34). En outre, la solution rencontre un obstacle de taille. À supposer qu’il y ait violation d’une règle disciplinaire de la part d’une société qui n’y est pas tenue, rien n’indique qu’une faute civile soit caractérisée(35). D’ailleurs, la cour ne prend pas la peine de préciser si elle sanctionne la société pour avoir permis aux avocats de violer cette règle par l’intermédiaire de son site ou si la faute retenue constitue une imprudence ou une négligence au sens des articles 1382 et 1383 du Code civil.

Au-delà de cette incertitude et du besoin de clarification, cet arrêt a une portée plus importante qu’il n’y paraît. En ajoutant que la « relation particulière (entre le client et son avocat) étant (est) exclusive de tout comparateur à finalité commerciale », la cour semble vouloir étendre l’interdiction à l’ensemble des comparateurs. Au vu du nombre de sites proposant ce type de services(36), le contentieux risque d’être abondant.

Le secret professionnel de l’avocat n’a pas valeur constitutionnelle. – Par un clin d’œil du hasard, c’est le jour même de la promulgation de la controversée loi « Renseignement »(37), suscitant, entre autres, des interrogations du point de vue de la protection du secret professionnel des avocats(38), que le Conseil constitutionnel avait validée la veille(39), que les Sages de la rue Montpensier devaient rendre une décision intéressant à nouveau le secret des correspondances des avocats (Cons. const., 24 juill. 2015, n^o 2015-478 QPC, Association French Data Network et alii). À l’origine de cette décision, diverses associations de protection des données sur Internet (déjà impliquées en tant qu’amicus curiælors de la décision n^o 2015-713 DC) avaient soulevé une question prioritaire de constitutionnalité portant sur les articles L. 246-1 et L. 246-5 du Code de la sécurité intérieure. Les dispositions contestées (depuis refondues par la loi relative au renseignement) étaient issues de l’article 20 de la loi n^o 2013-1168 du 18 décembre 2013(40) relative à la programmation militaire pour les années 2014 à 2019 et portant diverses dispositions concernant la défense et la sécurité nationale.

Les arguments des requérantes relatifs à l’incompétence négative du législateur portaient sur deux aspects des articles L. 246-1 à L. 246-5 du Code de la sécurité intérieure : d’une part, l’imprécision d’un certain nombre de définitions relatives aux données pouvant faire l’objet de la procédure de recueil prévue par ces articles et à la procédure en elle-même et, d’autre part, l’absence de garanties particulières prévues pour certaines professions par cette procédure de recueil d’informations, les avocats ainsi que les journalistes. Concernant ce dernier point, il était reproché qu’en ne prévoyant « aucune garantie légale spécifique » pour protéger le secret professionnel des avocats (et des journalistes), le législateur avait permis qu’il puisse être porté atteinte au droit au respect de la vie privée, à la liberté d’expression et de communication, ainsi qu’aux droits de la défense et au droit à un procès équitable. Dans leurs écritures, les associations requérantes suggéraient au Conseil constitutionnel de reconnaître ces deux derniers droits comme des droits garantis par la Constitution au sens de l’article 61-1.

Pour rejeter ces griefs, le Conseil a commencé par rappeler son considérant de principe relatif à la conciliation entre, d’une part, la prévention des atteintes à l’ordre public et des infractions, nécessaire à la sauvegarde de droits et de principes de valeur constitutionnelle, et, d’autre part, l’exercice des droits et des libertés constitutionnellement garantis, parmi lesquels figurent le droit au respect de la vie privée et le secret des correspondances, la liberté d’expression, les droits de la défense et le droit à un procès équitable, protégés par les articles 2, 4, 11 et 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789. Puis il a jugé que la loi avait prévu des garanties suffisantes, évitant une « atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée, aux droits de la défense, au droit à procès équitable, y compris pour les avocats » (consid. 19). De fait, déclinant l’invitation à laquelle le conviaient les observations de l’association requérante, le Conseil décide qu’« aucune disposition constitutionnelle ne consacre spécifiquement un droit au secret des échanges et correspondances des avocats et un droit au secret des sources des journalistes » (consid. 16).

Par cette décision, les Sages refusent donc de « constitutionnaliser » le secret concernant les échanges et correspondances des avocats (de même au passage que celui des journalistes), l’excluant ainsi des droits et libertés que la Constitution garantit. Dans la même lignée jurisprudentielle, à l’occasion du contrôle de la loi « Macron » quelques jours plus tard(41), le Conseil devait rejeter le grief tiré de l’atteinte au secret professionnel des avocats et aux droits de la défense(42). La disposition contestée était le nouveau paragraphe III bis inséré à l’article L. 141-1 du Code de la consommation aux termes duquel l’autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation peut rechercher et constater, dans des conditions définies par le Code de commerce (notamment pénétrer dans les locaux professionnels et « exiger la communication et obtenir ou prendre copie, par tout moyen et sur tout support, des livres, factures et autres documents professionnels de toute nature »), les manquements à l’obligation pour un avocat de conclure par écrit avec son client une convention d’honoraires. Le Conseil juge que, dans la mesure où ces investigations ont pour seul objet de déterminer l’existence d’un manquement à l’obligation pour un avocat de conclure une convention d’honoraires dans les conditions prévues par l’article 10 de la loi n^o 71-1130 du 31 décembre 1971(43), « les dispositions contestées ne méconnaissent pas les droits de la défense et ne portent pas une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée » (consid. 63). Il est vrai que certaines garanties sont apportées, notamment le nouvel article 10-1 du règlement intérieur national de la profession d’avocat qui prévoit que l’autorité administrative doit informer de l’investigation en cours le bâtonnier du barreau concerné par écrit, au moins trois jours avant. Cette garantie fait d’ailleurs écho à une récente décision de la Cour européenne des droits de l’homme, ayant jugé que la consultation, par la justice portugaise, des comptes bancaires d’une avocate dans le cadre d’une procédure pénale pour fraude fiscale, violait les dispositions de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, car ne ménageant pas un juste équilibre entre les impératifs de l’intérêt général et les exigences de protection du droit de la requérante au respect de sa vie privée(44). La Cour relève en effet que l’intervention d’un organisme indépendant était nécessaire étant donné que les informations étaient couvertes par le secret professionnel.

Or, en l’espèce, l’Ordre des avocats n’avait pas été sollicité dans le cadre de la procédure. Si l’on peut comprendre que le Conseil constitutionnel ait jugé que, dans ces deux espèces, il n’y avait pas atteinte disproportionnée au secret professionnel de l’avocat, l’on ne pourra s’empêcher de regretter que les Sages de la rue Montpensier n’aient pas saisi là l’occasion d’affirmer – sans lui faire nécessairement produire d’effet de censure – le caractère spécifique du secret professionnel de l’avocat, permettant ainsi de le sanctuariser. Ce refus tranche avec la position de la Cour européenne des droits de l’homme par son fameux arrêt « Michaud c/ France » du 6 décembre 2012(45), à propos de l’obligation de déclaration de soupçon qui pesait sur les avocats dans le cadre de la lutte contre le blanchiment. Si la Cour EDH avait alors refusé de considérer qu’il y avait violation de l’article 8 de la Convention, elle l’avait cependant fait dans des termes qui renforçaient « indiscutablement la profession d’avocat et qui sécurisent les conditions de son exercice dans une société démocratique »(46), en prenant soin d’affirmer que l’article 8 de la Convention protégeait spécifiquement le secret des correspondances entre avocat et son client(47). Afin de justifier cette spécificité, elle avait relevé que les avocats se voient confier la mission fondamentale de la défense des justiciables, ce qui implique qu’ils soient à même de garantir à ceux dont ils assurent la défense que leurs échanges resteront confidentiels et que s’établira par conséquent avec eux une relation de confiance, dont dépend l’accomplissement de leur mission de défenseur et, indirectement, mais nécessairement, le droit du justiciable à un procès équitable(48).

C’est sans doute cette motivation, que l’on juge fort convaincante, qui avait inspiré l’argumentaire des associations requérantes. Elle n’a manifestement pas troublé le Conseil, alors même que les droits fondamentaux en cause (droit au procès équitable et secret des correspondance) sont identiques(49). Force est ainsi de reconnaître que dans le fameux « dialogue sans paroles »(50) qui s’est progressivement noué entre les deux institutions concernant la protection des droits et libertés, notamment depuis l’introduction de la question prioritaire de constitutionnalité(51), la Cour de Strasbourg a encore une longueur d’avance.

Une chronique précédente(62) s’était intéressée à l’émergence des services juridiques et à l’application de la directive n^o 93/13/CEE du Conseil du 5 avril 1993(63) au contrat de prestation juridique. L’avocat peut ainsi être qualifié de « professionnel » au sens de la directive précitée et son mandant de « consommateur ». Le présent arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) en date du 3 septembre 2015(64) est relatif à l’autre versant de la question : l’avocat peut-il être considéré comme un consommateur au sens de la directive n^o 93/13/CEE du 5 avril 1993 ?

La CJUE a été interrogée par une juridiction roumaine dans le cadre de la procédure préjudicielle dans une affaire relative à un prêt bancaire contracté par un avocat « sans que le but du crédit soit précisé dans ce contrat ». En l’espèce, le contrat de crédit avait été signé par la personne physique, d’une part, en tant qu’emprunteur, d’autre part, en tant que représentant de son cabinet d’avocat engagé comme caution. Le requérant assigna la banque devant ses juridictions nationales dans le but de faire constater le caractère abusif d’une clause contractuelle relative à une commission de risque pour obtenir son annulation et le remboursement de la commission ainsi perçue. La Cour ainsi saisie devait répondre à la question de savoir si une personne physique exerçant la profession d’avocat qui conclut un contrat de crédit avec une banque, sans que le but du crédit soit précisé dans ce contrat, peut être considérée comme un consommateur, ouvrant ainsi la voie à l’application de la réglementation des clauses abusives. Pour l’appréciation de la qualité de consommateur, faut-il prendre en considération que la caution hypothécaire n’est autre que le cabinet d’avocat et que l’assiette de la sûreté est un immeuble appartenant à ce cabinet ? La CJUE répond positivement à la première question : l’avocat en exercice peut être considéré comme un « consommateur » au sens de l’article 2, b), de la directive n^o 93/13/CEE. En ce qui concerne la seconde question, ni le cocontractant du contrat accessoire ni l’assiette de la sûreté ne sont pris en considération pour la qualification de la nature du cocontractant au contrat principal. Parce que la directive relative aux clauses abusives vise à compenser l’asymétrie d’information, la Cour se livre à une appréciation objective et in concreto de la qualité de consommateur.

L’appréciation objective et in concreto de la qualité de consommateur. – La CJUE rappelle dans sa décision qu’une personne peut agir en tant que consommateur dans le cadre de certaines opérations et en tant que professionnel dans d’autres (§ 20). Il faut donc analyser concrètement la qualité de consommateur. Comme le relève la Cour, « quand bien même il serait considéré qu’un avocat dispose d’un niveau élevé de compétences techniques, cela ne permettrait pas de présumer qu’il n’est pas une partie faible en relation avec un professionnel » (§ 27). La Cour indique également que c’est la qualité de la personne ayant conclu le contrat principal qui doit être prise en considération et non pas celle de la caution. Ainsi, le cautionnement hypothécaire pris sur un immeuble du cabinet n’influence pas la qualification de consommateur. En l’espèce, l’avocat roumain qualifié de consommateur avait une certaine connaissance de la pratique des affaires et du droit commercial. La Cour relève également que c’est par référence à la qualité des cocontractants selon qu’ils agissent ou non dans le cadre de leur activité professionnelle que la directive précitée définit les contrats auxquels elle s’applique(65). L’appréciation n’est donc pas subjective – en fonction des qualités de la personne – mais bien objective et in concreto – c’est-à-dire relativement à une situation contractuelle donnée. Sur ce point, il semble que la réintroduction d’une certaine subjectivité dans le but de prendre en considération les compétences personnelles soit souhaitable, comme le fait la Cour de cassation en matière de cautionnement au sujet de l’obligation de mise en garde dont doivent bénéficier les cautions non averties. Cependant, le raisonnement de la Cour de cassation est cohérent si l’on prend en considération la finalité de la protection.

La compensation de l’asymétrie d’information et de l’absence de pouvoir de négociation. – La réglementation des clauses abusives vise à compenser le déséquilibre entre le professionnel et le consommateur relativement à un contrat. Le déséquilibre peut prendre la forme d’une asymétrie d’information ou avoir trait au pouvoir de négociation du consommateur. C’est parce que le consommateur se trouve dans une situation d’infériorité à l’égard du professionnel qu’il est conduit à adhérer au contrat proposé par ce dernier. L’objectif est donc de rétablir un équilibre réel de nature à rétablir l’égalité entre les cocontractants en ne se contentant pas d’un équilibre formel(66). L’indice principal de cette infériorité est la négociation individuelle(67). En l’espèce, la clause litigieuse faisait partie des conditions imposées par la banque à ses clients lors de la signature d’un contrat de crédit, ce qui réduit à néant le pouvoir de négociation du bénéficiaire du crédit. L’avocat, bien qu’il soit aguerri à la pratique des affaires, est ainsi dans une situation comparable à n’importe quel cocontractant d’un établissement de crédit et doit donc être placé sous le régime protecteur des consommateurs.