JANVIER 2015 – JUILLET 2015 : LOI POUR LA CROISSANCE, L’ACTIVITÉ ET L’ÉGALITÉ DES CHANCES ÉCONOMIQUES

Par DROIT&PATRIMOINE

Adopté après des mois de discussion parlementaire, le projet de loi pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques (loi « Macron »), dont la plupart des dispositions, et notamment celles concernant la réforme des professions réglementées, a été validée par le Conseil constitutionnel, par sa décision n° 2015-715 DC du 5 août 2015, constitue l’essentiel de cette chronique. On relèvera en outre quelques décisions importantes relatives à la prescription de l’action en paiement des honoraires avocat-client et à la discipline notariale.

I –

EXERCICE DES PROFESSIONS

A –

PRINCIPES ESSENTIELS (AVOCATS)

La liberté d’expression de l’avocat pour des propos hors du prétoire, confortée par la CEDH. – « Un travail opiniâtre vient à bout de tout », selon le mot de Virgile. La présente décision rendue par la Grande chambre de la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH)(1) en est une belle illustration, tant le combat judiciaire, qui aura eu pour épilogue la condamnation de la France pour atteinte à la liberté d’expression (art. 10) d’un avocat pour des propos tenus hors prétoire, aura été homérique.

Un bref rappel de l’affaire s’impose : dans le cadre de l’instruction sur le décès du juge Borrel, l’avocat des parties civiles, Me Morice, avait vivement critiqué deux juges d’instruction par voie de presse. S’estimant diffamés, ces derniers avaient déposé plainte, à la suite de quoi l’avocat fut condamné pénalement (2). Il avait alors saisi la CEDH des griefs de violation du droit à un procès équitable (art. 6) et de la liberté d’expression (art. 10). Concernant ce second grief, la Cour (3) avait considéré que le requérant avait bien violé son devoir déontologique de modération et qu’il avait ainsi outrepassé les limites de sa liberté d’expression.

Lors du commentaire de cette décision (4), nous avions regretté la conception restrictive de la liberté d’expression de l’avocat pour des propos hors prétoire adoptée alors par les juges de Strasbourg, spécialement lorsqu’il s’exprime dans le strict cadre de la défense de son client. Tel est précisément, nous semble-t-il, le sens de la décision rendue par la Grande chambre, saisie à la demande de l’avocat, et qui revient, point par point, sur les motifs qui avaient conduit sa chambre à considérer que le requérant avait franchi les limites de sa liberté d’expression.

La Cour rappelle que l’avocat, en sa qualité d’intermédiaire entre les justiciables et les tribunaux, occupe une place particulière dans la critique de l’institution de la justice (5) et que, de ce fait, l’atteinte à sa liberté d’expression n’est acceptable qu’à titre exceptionnel dans une société démocratique. Elle considère que l’étendue de cette liberté, exercée dans le respect des règles déontologiques, n’est pas la même selon que les propos ont été tenus pendant et hors prétoire (§ 136-138). Pendant l’audience, dès lors que la liberté d’expression interagit avec la question du droit de son client à un procès équitable, la marge de manœuvre de l’avocat est supérieure, notamment afin de s’opposer ou de se plaindre de l’attitude du tribunal. Une limite déontologique s’impose cependant : que les critiques ne mettent pas en cause les qualités professionnelles du magistrat en cause. Hors de l’audience (comme en l’espèce), la Cour rappelle que la défense d’un client peut « se poursuivre avec une apparition dans un journal télévisé ou une intervention dans la presse et, à cette occasion, avec une information du public sur des dysfonctionnements de nature à nuire à la bonne marche d’une instruction »(6). Ces prises de positions se font toujours sous la réserve des règles déontologiques, en particulier le devoir de prudence (§ 138). Ainsi, la Cour estime qu’un avocat ne saurait tenir des propos « d’une gravité dépassant le commentaire admissible (et) sans solide base factuelle » (§ 138). Ces propos doivent soit participer de la défense de son client dans le cadre de la procédure, soit relever d’un débat d’intérêt général.

En l’espèce, la Cour relève que les juges d’instruction mis en cause étaient définitivement écartés de la procédure lorsque l’avocat s’est exprimé par voie de presse. En revanche, la Cour considère que les propos, eu égard au contexte très médiatique de l’affaire « Borrel » (§ 151)(7), s’inscrivaient dans le cadre d’un débat d’intérêt général (§ 153), impliquant « un niveau élevé de protection de la liberté d’expression », avec une marge d’appréciation des autorités « particulièrement restreinte » (§ 153). S’attachant ensuite à juger la nature des propos litigieux, la Cour les qualifie de « jugements de valeur », qu’elle considère comme reposant sur « une base factuelle » suffisante. Pour ce faire, la Cour insiste sur le contexte particulier de l’affaire « Borrel » et le rôle qu’a joué l’institution-judiciaire dans celle-ci. Elle juge notamment que, bien que négatifs voire hostiles, les propos litigieux ne pouvaient être réduits à la simple expression d’une animosité personnelle, mais s’inscrivaient dans un cadre plus large, en raison de la dénonciation de faits susceptibles de révéler un dysfonctionnement grave du service de la justice et liés à la procédure dans laquelle avaient été impliqués les deux magistrats anciennement chargés de l’affaire (§ 166-167). Tout en soulignant la nécessité de préserver l’autorité du pouvoir judiciaire, elle juge que les propos du requérant n’étaient pas de nature à perturber le débat judiciaire puisque les magistrats n’étaient plus saisis de l’affaire (§ 169). Enfin, la Cour note que la sévérité de la sanction pénale, justifiée par le statut d’avocat du requérant, constituait une ingérence disproportionnée et non nécessaire dans son droit à la liberté d’expression (§ 175-176)(8).

On retiendra de la solution commentée que l’avocat, s’il ne peut être assimilé à un journaliste, notamment eu égard à sa place centrale dans l’administration de la justice, peut néanmoins critiquer les magistrats hors du prétoire, même de façon acerbe, mais à condition que ces propos s’inscrivent dans le cadre de la défense de ses clients et qu’ils participent d’un débat d’intérêt général sur le fonctionnement de l’institution judiciaire. On retiendra également l’importance de la qualification des propos de « jugements de valeur » ou de « déclarations de fait » quant à l’administration de leur preuve, la Cour considérant que la preuve de leur exactitude, « impossible à remplir, porte atteinte à la liberté d’opinion elle-même, élément fondamental du droit garanti par l’article 10 » (§ 155), ce qui tend bien entendu à renforcer la liberté d’expression de l’avocat à leur endroit. Cette distinction n’est toutefois pas toujours évidente : ainsi d’une lettre-circulaire adressée à plusieurs juges et au Conseil supérieur de la magistrature italien par l’avocat reprochant au juge d’être de « parti pris » et de « s’être trompé volontairement, avec dol ou faute grave ou par manque d’engagement », considérée par la Cour comme une déclaration de fait, non démontrée en l’espèce, et justifiant de ce fait une condamnation « pouvant raisonnablement passer pour nécessaire dans une société démocratique afin de protéger la réputation d’autrui et pour garantir l’autorité et l’impartialité du pouvoir judiciaire »(9). Enfin, les limites assignées par la CEDH à cette liberté d’expression dans ce contexte restent peu ou prou les mêmes que celles définies par les règles déontologiques internes. Notamment, l’avocat ne saurait se départir de ses devoirs de prudence, de délicatesse et de modération. Il doit s’abstenir de tout propos ad hominem et de commentaire mettant en cause la compétence ou la probité du magistrat, sans relation objective avec la procédure en cause.

Julien Laurent

B –

ORGANISATION DE LA PROFESSION

1°/

Notaires

La loi « Macron » pour « la croissance et l’activité » aux prises avec les prospections d’un cabinet de conseil. – Agacé par la posture du gouvernement à l’égard de la profession (ébauchée sur la base d’obscurs rapports établis par des institutions prétendument indépendantes, et composées de technocrates rompus à la logique financière et non juridique), le Conseil supérieur du notariat s’est fait lui-même « justice » en décidant de faire réaliser par un cabinet indépendant une nouvelle étude d’impact pour démontrer que le projet de loi « Macron » ne sera pas pour le notariat porteur de « croissance ou d’activité », comme son intitulé pouvait le laisser présager. Son choix s’est porté sur le cabinet de conseil EY, lequel a réalisé une enquête, ainsi que des entretiens qualitatifs avec des notaires associés et salariés représentatifs de la diversité des offices et des territoires. Or la modélisation rendue publique par ledit cabinet est édifiante puisqu’elle est loin de confirmer les hypothèses de croissance avancées par le ministère de l’Économie. En termes de chiffre d’affaires des offices, d’abord : ce dernier ne devrait pas progresser sur les cinq années à venir pour des raisons conjoncturelles (mauvaise performance du marché de l’immobilier, et stabilité de la démographie). Mais la véritable « meurtrissure » portée à la profession aurait deux causes : la nouvelle tarification et la liberté d’installation, instiguées par la loi « Macron ». Suite à son entrée en vigueur, le chiffre d’affaires de la profession devrait diminuer de 10 à 20 % entre 2015 et 2020. Conséquence médiate de cette politique : les emplois des collaborateurs s’avéreront menacés, s’ils ne l’étaient pas déjà. Entre 2016 et 2020, le nombre de collaborateurs pourrait diminuer de 9 500 personnes dans le cas d’une baisse de tarif de 20 %! Il est certes difficile de garder de l’optimisme face à ce scénario cataclysmique. On notera, cependant, que les collaborateurs aguerris et diplômés notaire pourront (en théorie) se tourner beaucoup plus facilement vers la voie de l’installation. Mais encore faut-il que les textes réglementaires d’application soient élaborés rapidement. Cette solution risque, par ailleurs, de créer un clivage au sein de la profession : une nouvelle guerre des « jeunes » contre les « anciens », en somme. Il reste que les personnes les plus impactées par cette réforme seront les collaborateurs non diplômés pour lesquels la perspective d’association n’est pas possible, et qui essuieront, peut-être, un licenciement économique. Il faut souligner que le parcours législatif du projet de loi « pour la croissance et l’activité » est enfin achevé. Lors de son ultime passage devant l’Assemblée nationale, le gouvernement a, une nouvelle fois, « dégainé » l’arme de l’article 49, alinéa 3, de la Constitution pour le faire adopter. Les changements pour la profession sont importants, même si le texte a quelque peu été remanié depuis sa présentation.

Modification du tarif. – Il faudra bien compter sur la modification du tarif des notaires (L. « Macron », art. 50). Sur ce point, on relèvera dans les grandes lignes que les honoraires des « petits actes » (contrat de mariage, donation au dernier vivant, etc.) resteront fixes. Les tarifs proportionnels des autres transactions pourront donner lieu à des remises déterminées par voie réglementaire. La rémunération de chaque prestation sera arrêtée conjointement par les ministres de la Justice et de l’Économie (l’ingérence de Bercy dans ce domaine sera certainement très mal perçue par la profession). Afin de favoriser la couverture de l’ensemble du territoire par les professions judiciaires et juridiques et l’accès du plus grand nombre au droit, un « fonds interprofessionnel de l’accès au droit et à la justice » est créé, lequel induira une péréquation de certains tarifs et une redistribution entre professionnels. Pour financer ledit fonds, il sera institué, à compter du 1^er janvier 2016, une contribution annuelle due par les professionnels du droit, mais « seulement » pour les droits et émoluments perçus en matière de saisie immobilière, de partage, de licitation et de sûretés judiciaires : les spécialistes seront donc particulièrement touchés (10) !

Liberté d’installation (encadrée). – Sur un autre volet, une grande partie des règles relatives aux conditions d’installation sont validées. L’article 52 de la loi prévoit ainsi que les notaires, les huissiers de justice et les commissaires-priseurs judiciaires peuvent « librement » s’installer dans les zones où l’implantation d’offices apparaît utile pour renforcer « la proximité ou l’offre de services ». Ces zones seront déterminées par une « carte » établie conjointement par les ministres de la Justice et de l’Économie, sur proposition de l’Autorité de la concurrence. Une fois de plus, Bercy aura donc une place stratégique pour déterminer le maillage territorial. L’avènement de la liberté d’installation (même encadrée), prônée de longue date par la Commission européenne, et finalement imposée par le gouvernement, risque d’en désappointer plus d’un (notamment les jeunes installés ayant récemment acquis un office à tempérament). Mais il existera des garde-fous : afin de garantir une augmentation progressive du nombre d’offices à créer, cette carte sera assortie de recommandations sur le rythme d’installation à privilégier dans chaque zone. Mieux, lorsqu’une création d’un office portera atteinte à la valeur patrimoniale d’un office antérieurement créé, le titulaire de ce dernier sera indemnisé, à sa demande, par le titulaire du nouvel office. Il est, par ailleurs, précisé que la valeur patrimoniale de l’office antérieurement créé correspond à celle du fonds libéral d’exercice de la profession avant la création du nouvel office. En cas de désaccord sur le montant ou sur la répartition de l’indemnisation, les parties pourront saisir le juge de l’expropriation. On pressent, bien entendu, que ces mesures vont provoquer des soubresauts et de la mésentente au sein de la compagnie (qui jusqu’aujourd’hui était particulièrement soudée). Notons que l’Autorité de la concurrence rendra au ministre de la Justice, qui en est le garant, un avis sur la liberté d’installation des notaires, des huissiers de justice et des commissaires-priseurs judiciaires. Dans ce domaine, le pouvoir de proposition de l’Autorité de la concurrence est donc remplacé (et c’est heureux) par un pouvoir d’avis (rendu public).

Limite d’âge pour l’exercice de la fonction de notaire. – Parmi les autres modifications, on relèvera la validation de la limite d’âge fixée à 70 ans pour exercer la profession (L. « Macron », art. 53, modification de l’article 2 de la loi du 25 ventôse an XI). Sur autorisation du ministre de la Justice, les notaires qui le requièrent continueront d’exercer leurs fonctions jusqu’au jour où leur successeur prêtera serment, ce qui permettra de faire reculer l’échéance (mais pour une durée qui ne pourra excéder douze mois).

Abandon de l’habilitation des clercs. – L’élimination du dispositif des clercs habilités est adoptée (abrogation de l’article 10 de la loi du 25 ventôse an XI contenant organisation du notariat). Toutefois, sauf révocation, les habilitations conférées avant le 1^er janvier 2015 continueront à produire leurs effets jusqu’au premier jour du douzième mois suivant celui de la promulgation de la loi. Cette mesure nécessitera de réorganiser considérablement la profession, puisque jusqu’à ce jour (et surtout en Île-de-France) la plupart des actes non solennels étaient reçus par des collaborateurs. Pour les personnes expérimentées et non diplômées, cette disposition va entraîner très certainement de la frustration, et il serait judicieux de faciliter et promouvoir les passerelles vers le diplôme de notaire.

Augmentation du nombre de notaires salariés. – L’article 59 du texte prévoit, enfin, le remplacement de la règle « deux (notaires salariés) pour un (notaire associé) » par la règle du « quatre pour un », ce qui permettra certainement de pallier la suppression des habilitations. Nous devrions donc voir nommer un grand nombre de diplômés notaires dans les prochaines années (sauf à ce que, dans un esprit de sédition, les collaborateurs continuent de recevoir les actes sans être nommés, ce qui serait bien évidemment contraire à la loi). À compter du 1^er janvier 2020, le nombre de recrutements de notaires salariés sera limité à deux pour une personne physique titulaire d’un office notarial, et au double de celui des notaires associés y exerçant la profession pour les personnes morales titulaires d’un office de notaire. Il faudra, sans doute, plusieurs mois et l’adoption des décrets d’application pour intégrer toutes ces modifications. L’avenir nous dira si les prédictions du cabinet EY s’avéreront pertinentes ; il faut espérer que non pour le salut des collaborateurs.

Laure Rosello

2°/

Avocats

Réforme. Capital social des sociétés d’exercice libéral : régulation et dérégulation. – La loi pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, dite loi « Macron », réforme, par certaines dispositions, les structures d’exercice de la profession d’avocat. Chaque année, la société devra adresser à l’ordre un état de la composition de son capital. Cette composition connaît une certaine libéralisation. Le principe selon lequel la majorité du capital social et des droits de vote est détenue par des professionnels exerçant au sein de la structure est conservé (L. n° 90-1258, 31 déc. 1990, art. 5, al. 1^er). Mais désormais, toute personne physique ou morale établie dans l’Union européenne et exerçant une profession juridique de l’objet social de la structure pourra détenir la majorité du capital social et des droits de vote (L. n° 90-1258, 31 déc. 1990, art. 6, I, 3°, nouveau). Pour ce qui est de la part complémentaire du capital social, le gouvernement en prévoit l’ouverture à des personnes physiques ou morales n’exerçant pas la profession de l’objet social.

Réforme. Création facilitée de sociétés interprofessionnelles. – La loi « Macron » habilite le gouvernement en vue de faciliter la création de sociétés ayant pour objet l’exercice en commun de diverses professions : avocat, avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation, notaire, expert-comptable, mandataire judiciaire, etc. Chaque profession doit être exercée par au moins un associé et chaque corpus de règles déontologique devra être respecté. Ainsi, l’article 65, 2°, de la loi rapportée emprunte, plus de cinq ans après, la voie tracée par le rapport « Darrois ».

Charles Boerio

Interprofessionnalité. – À l’heure où le vent de l’interprofessionnalité forcit (11), une décision rendue par la première chambre civile le 15 janvier pourrait faire figure de chant du cygne (12). Une société de commissaires aux comptes acquiert des parts d’une société d’exercice libéral à responsabilité limitée (SELARL) d’avocat tout en consentant une promesse d’achat du solde des parts de l’un des associés. L’associé ayant levé l’option assigne la société afin qu’elle respecte sa promesse, mais cette dernière s’y oppose en invoquant la nullité de l’ensemble des conventions dans la mesure où celles-ci seraient illicites. Précisant pour la première fois que l’article 5 de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 (dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2011-331 du 28 mars 2011) est d’ordre public, la Cour prononce la nullité absolue au motif qu’une société de commissaires aux comptes ne peut être assimilée à une profession juridique car elle n’exerce pas d’activité de conseil, excluant ainsi sa participation au capital d’une SELARL ( 001). Si la décision est en accord avec le texte invoqué et le marque du sceau de l’ordre public (13), sa portée reste limitée. Depuis la loi n° 2011-331 du 28 mars 2011, la composition du capital des sociétés d’exercice libéral (SEL) et la détention du droit de vote ont été largement libéralisées au profit d’une « interprofessionnalité capitalistique »(14). Ainsi, par le biais d’une société de participations financières de professions libérales (SPFPL), une SEL peut être détenue indirectement (15) par des commissaires aux comptes (16), la limite étant qu’au minimum 50,1 % du capital et des droits de vote de la SEL soient détenus par des avocats en exercice au sein de la structure. Par ailleurs, on remarquera que l’article 65 de la loi « Macron » va dans le sens d’une interprofessionnalité accrue en visant à « faciliter la création de sociétés » d’exercice en commun des professions d’avocat à la Cour et au Conseil avec d’autres professions juridiques (17) dans lesquelles la totalité du capital et des droits de vote est détenue, directement ou indirectement, par des personnes exerçant l’une de ces professions. On notera une grande absente de la liste des professions visées par le texte : les commissaires aux comptes. Peut-être justement parce que cette profession étant une profession du chiffre, elle n’est pas, comme la Cour de cassation nous le rappelle, une profession du droit.

EXTRAITS

001 Cass. 1^re civ., 15 janv. 2015, n° 13-13.565

« Mais attendu, en premier lieu, qu’ayant énoncé que l’article 5 de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990, d’ordre public économique, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2011-331 du 28 mars 2011, impose que plus de la moitié du capital social et des droits de vote d’une SELARL d’avocats soit détenue par des professionnels en exercice au sein de la société, le complément pouvant l’être par des personnes exerçant l’une quelconque des professions libérales juridiques ou judiciaires, l’arrêt retient à bon droit qu’une société allemande ou française de commissariat aux comptes ne peut être assimilée à une profession juridique dès lors que, chargée d’une mission de contrôle et de certification des comptes sociaux, elle n’exerce pas une activité de conseil, ce qui exclut sa participation, même minoritaire, au capital d’une société d’avocats »

Benoît Chaffois

Loi « Macron ». Dérégulation de l’installation des avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation. – La loi rapportée attribue à l’Autorité de la concurrence une nouvelle compétence concernant la liberté d’installation des avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation. Tous les deux ans, elle publiera des recommandations dans le but d’améliorer l’accès à ces professions. Le ministre de la Justice augmentera le nombre d’offices en fonction des besoins qu’elle aura identifiés. Les conditions d’accès à cette profession fixées par voie réglementaire ne pourront prévoir aucune dispense, ni de formation, ni d’examen.

Loi « Macron ». Assouplissement modéré des règles de création d’un bureau secondaire dans un barreau différent. – Les positions sur ce point ont évolué au cours des débats. Finalement, est maintenue la règle de l’autorisation préalable du conseil de l’ordre dans le ressort duquel la création du bureau secondaire est envisagée. Le délai dans lequel ce dernier doit statuer est désormais fixé à un mois et non plus trois comme c’était le cas sous l’empire de l’ancien article 8-1 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 (JO 5 janv. 1972). À cet article est également ajouté un nouvel alinéa selon lequel l’avocat doit satisfaire à ses obligations, en matière d’aide à l’accès au droit et d’aide à l’intervention de l’avocat, au sein du barreau dans le ressort duquel est établie sa résidence professionnelle et au sein du barreau dans le ressort duquel il dispose d’un établissement secondaire.

Assouplissement contrôlé des règles de postulation. – Deux dispositions de la loi « Macron » réforment le régime de la postulation en modifiant l’article 5-1 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971. Désormais, à l’image de la multipostulation parisienne, les avocats pourront postuler devant l’ensemble des tribunaux de grande instance du ressort de la cour d’appel du lieu d’établissement de leur domicile professionnel (L. n° 71-1130, 31 déc. 1971, art. 5, al. 2, nouveau). De plus, un avocat exerçant au sein d’une structure réunissant des avocats de plusieurs barreaux pourra plaider sans avoir recours à un postulant devant l’ensemble des tribunaux de la cour d’appel dans le ressort de laquelle un avocat de la structure commune est inscrit (L. n° 71-1130, 31 déc. 1971, art. 8, al. 2, nouveau). Les deux ouvertures précitées de la postulation sont toutefois limitées dans certains domaines. Pour les procédures de saisie immobilière, de partage et de licitation, ainsi que pour l’intervention au titre de l’aide juridictionnelle, le champ d’intervention de l’avocat est limité au tribunal du lieu d’établissement professionnel.

Charles Boerio

C –

DÉMARCHAGE (AVOCATS)

Un arrêt du Conseil d’État du 18 février 2015 (18) permet de s’interroger sur la constitutionnalité de certaines dispositions de la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 (JO 18 mars), qui confie au pouvoir réglementaire le soin de fixer les conditions et modalités que doivent respecter les avocats lorsqu’ils se livrent à de la sollicitation personnalisée (19). Un requérant souhaitait, par le biais d’une question prioritaire de constitutionnalité, soumettre à la censure des gardiens de la Constitution les articles 3 bis et 66-4, alinéa 2, de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 (JO 5 janv. 1972) portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques. Le Conseil d’État juge que la question n’est ni nouvelle ni sérieuse et refuse de la transmettre au Conseil constitutionnel. La Haute cour administrative applique une jurisprudence constante du Conseil constitutionnel qui admet une répartition verticale des compétences entre le pouvoir réglementaire et le pouvoir législatif. Là où la loi peut porter atteinte à des principes ou règles fondamentales, le pouvoir réglementaire peut régler l’exécution de ces atteintes. Il n’y a pas d’incompétence négative (premier moyen rapporté du requérant) lorsque le législateur laisse un domaine résiduel au pouvoir réglementaire pour préciser les détails d’un principe. En l’espèce, le législateur est intervenu en énonçant un principe : l’avocat peut dans des conditions fixées par un décret en Conseil d’État recourir à la publicité et à la sollicitation personnalisée. De plus, les sanctions ont été fixées par la loi, le principe de légalité des délits et des peines (second moyen rapporté du requérant) est donc respecté.

Charles Boerio

D –

SECRET (AVOCATS)

Contrôle des atteintes. – On mentionnera rapidement l’arrêt « Yudistkaya » rendu par la Cour européenne des droits de l’homme (20), tant les faits relèvent d’un modèle du genre de violation de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme (21), pour s’attarder plutôt sur une affaire concernant les visites et saisies domiciliaires de l’article L. 450-4 du Code de commerce au regard des articles 6 et 8 de la Convention européenne (22). Sur l’article 6, la Cour reste fidèle à sa position (23) selon laquelle une violation est consommée lorsque le juge compétent pour statuer sur le recours et contre les opérations de saisies est le même (24). Loin d’être une surprise, cette solution n’aura que peu d’impact, car les dispositions du Code de commerce ont d’ores et déjà été modifiées pour assurer un recours effectif, ce dernier étant désormais confié au président de la cour d’appel (25). C’est donc sur la violation de l’article 8 que la décision apporte un peu de nouveauté. On se souvient du coup de tonnerre des arrêts du 24 avril 2013 rendus par une Chambre criminelle lucide sur l’existence d’une violation du secret au jour de la saisie de l’ensemble d’une messagerie électronique comprenant des correspondances avec un avocat (26). Dans la présente décision, le problème était certes similaire mais la violation n’est pas prononcée en raison de la saisie de documents protégés. Au contraire, selon les juges, « à défaut de pouvoir prévenir la saisie de documents étrangers à l’objet de l’enquête et a fortiori de ceux relevant de la confidentialité qui s’attache aux relations entre un avocat et son client, les requérantes devaient pouvoir faire apprécier a posteriori et de manière concrète et effective leur régularité »(27). Ainsi, en prononçant une violation de l’article 8 en raison de l’absence d’examen sérieux des saisies par le juge appréciant le recours (28), les juges de Strasbourg approuvent la pratique des saisies globales présupposée légitime au regard du caractère insécable des messageries (29). De cette décision on retiendra, d’une part, une confirmation : celle de la nécessité d’un contrôle renforcé du juge. D’autre part, un regret : si les correspondances protégées sont insaisissables et que la violation du secret a lieu au jour de la saisie (30), c’est qu’elles ne peuvent être saisies (31). D’où la difficile conciliation de la pratique des saisies globales avec cette règle…

Écoutes par ricochet d’un avocat. – Le barreau retentit encore des broncas soulevées par les médiatiques écoutes par « ricochet » de l’avocat d’un ancien président de la république (32). Le tumulte s’est certes calmé, mais la Cour européenne des droits de l’homme vient nous rappeler ce triste épisode (33) Dans cette affaire, la sœur et cliente d’un avocat avait été placée sur écoute dans une enquête concernant des personnes qu’elle fréquentait, menant ainsi à l’interception de conversations qu’elle entretenait avec son frère. La différence avec le droit français était toutefois notable dès lors qu’en l’espèce l’avocat ne disposait que d’un recours indirect et incertain pour contester la mesure, justifiant ainsi que la violation de l’article 8 de la Convention européenne soit prononcée. En droit interne, l’écho de cette solution sera donc limité puisqu’il est de jurisprudence constante que les conversations entre un client et son avocat ne peuvent être interceptées à peine de nullité, sauf à ce qu’elles révèlent la participation de l’avocat à une infraction (34).

Bénéficiaire du secret. – Si le secret fascine, c’est surtout pour la protection accrue dont il permet de bénéficier. La Chambre criminelle vient toutefois nous rappeler que les personnes bénéficiant de cette protection sont en nombre limité ( 002)(35). Dans cette espèce, le dirigeant d’une société poursuivi pour différents chefs d’inculpation souhaitait invoquer l’irrégularité des formalités destinées à protéger le secret attaché à la profession d’avocat pour les perquisitions et les interceptions téléphoniques réalisées dans les locaux de sa société. Étant précisé que le bail des locaux et la ligne téléphonique étaient au nom d’un avocat. L’argument était malin, le requérant invoquant l’irrégularité d’un acte procédural visant un tiers et lui ayant causé préjudice (36). Toutefois, la Cour rejette le pourvoi pour deux raisons. D’une part, l’avocat ayant souscrit l’abonnement téléphonique et pris à bail les locaux n’y avait jamais installé son cabinet ou son domicile et avait, en réalité, agi comme simple « prête-nom ». D’autre part, le dirigeant n’était ni avocat ni client d’un avocat. Les deux arguments fondent pleinement la solution. Tout d’abord, la mention de la qualité de prête-nom vient appuyer le fait que l’avocat n’avait pas élu son domicile ou cabinet dans les locaux en cause. Or, si le domicile ou le cabinet d’un avocat bénéficient d’une protection particulière, c’est sous couvert que les locaux constituent réellement son domicile ou cabinet, ce qui, de l’aveu même de l’avocat, n’est pas le cas en l’espèce (37). Ensuite, le second argument justifie par lui-même la décision, car la protection résultant du secret professionnel ne s’applique pas aux tiers.

EXTRAITS

002 Cass. crim., 18 févr. 2015, n° 14-82.019

« l’arrêt attaqué, après avoir relevé que, si Me Y…, avocat au barreau de Paris, a pris à bail les locaux et souscrit un abonnement téléphonique les concernant, il n’y a jamais installé son cabinet ou son domicile, situés à d’autres adresses et a, en réalité, agi comme simple prête-nom de M. X…, pour les besoins exclusifs de la société que celui-ci dirigeait ; que les juges en déduisent que ce dernier ne saurait invoquer l’irrégularité de formalités destinées à protéger le secret attaché à la profession d’avocat, dès lors qu’il n’avait pas lui-même cette qualité, qu’il n’était pas client de Me Y… et qu’il n’établit pas en quoi le non-respect allégué des formalités invoquées aurait porté atteinte à ses intérêts ; Attendu qu’en prononçant ainsi, la chambre de l’instruction a justifié sa décision »

Benoît Chaffois

E –

HONORAIRES

1°/

Notaires

Ajustements autour de la procédure de recouvrement des honoraires libres de l’article 4 du décret n° 78-262 du 8 mars 1978. – Le recouvrement de sa rémunération par le notaire peut s’avérer « douloureux ». Pour le client, certes, mais également pour le professionnel, qui n’est guère épargné par les contestations ou les chicanes. Le constat est d’autant plus tragique lorsque sont visés les honoraires « libres » régis par l’article 4 du décret n° 78-262 du 8 mars 1978 (JO 10 mars), puisque ces derniers ne sont pas réglementés, comme le laisse présager leur dénomination. En premier lieu, précisons que jadis, sous la loi de ventôse, le notaire avait libre champ pour fixer ses honoraires à l’amiable avec les parties. Ce n’était qu’en cas de litige que la chambre et les tribunaux intervenaient. Le tarif a, par la suite, été unifié et réglementé au niveau national par le biais de différents décrets. À cet égard, on rappellera qu’il existe de nos jours une taxinomie particulièrement riche (voire sibylline)(38) concernant la tarification. Pour les actes où le notaire exerce en tant qu’officier public (il s’agit du principe), il applique un tarif national et obligatoire. Ce dernier sera fixe ou proportionnel, en fonction du type d’émoluments : émoluments d’actes ; émoluments de formalités ; émoluments de négociation ; émoluments de transaction (lorsqu’en cas de désaccord entre les parties, le notaire les rapproche ou participe à l’obtention de l’accord). Par exception et à titre subsidiaire, le professionnel requerra un honoraire non réglementé. Il s’agit d’une catégorie « à part » qui concerne les prestations pour lesquelles le notaire n’agit pas en tant qu’officier public (activités non prévues au titre II du tarif, et compatibles avec la fonction notariale). On visera, par exemple, l’établissement d’une consultation juridique non liée à un acte notarié (conseil en gestion de patrimoine), ou une intervention dans le secteur dit « libre » en matière de droit des sociétés, cession de fonds de commerce, droit des associations, etc. Quoi qu’il en soit et dans tous les cas, il existe une exigence : le client doit impérativement être averti par écrit du caractère onéreux de la prestation, et du montant estimé ou prévisible, ainsi que des modalités de calcul de la rémunération. À défaut, le professionnel essuiera certaines déconvenues. L’affaire qui suivra ne nous fera pas démentir. Les faits s’avèrent, d’ailleurs, relativement communs : un notaire ayant travaillé sur une succession fut, par la suite, déchargé du dossier par les héritiers. Il demanda alors à être rémunéré pour les heures passées sur leur cas (honoraires libres de l’article 4). Confronté au refus des ayants droit, le professionnel exerça un droit de rétention sur le compte de la succession (39), et saisit le juge de la taxe, afin qu’il confirme ses prétentions. S’ouvrent alors deux procès instigués par la famille du défunt : le premier pour demander en référé le déblocage du solde du compte de succession, « sous déduction » de l’honoraire réclamé par le notaire ; le second pour critiquer le quantum dudit honoraire. Plusieurs problèmes se posaient, en effet, aux magistrats : l’avertissement préalable et l’accord du client sont-ils des préalables nécessaires à la rémunération du praticien ? Quel juge a la compétence pour trancher les difficultés liées à la taxation des honoraires libres et au droit de rétention du notaire (au cas particulier, les héritiers prétendaient que le juge taxateur n’était pas compétent, car leur demande de déblocage du compte de succession était faite sous déduction des honoraires litigieux ; il fallait donc, pour leur part, s’adresser exclusivement au juge des référés.) ? Deux arrêts pour un même dossier, il n’en fallait pas moins pour évacuer de telles difficultés. Dans la première décision (40), la deuxième chambre civile décide, en application de l’article 8 du décret susvisé, que seul le juge de la taxe, à l’exclusion du juge des référés, peut statuer sur une difficulté portant sur le droit de rétention exercé par le notaire ( 003). Selon les Hauts magistrats, le fait que le litige porte sur une demande de déblocage du surplus du compte de succession (en retranchant le montant de la rémunération objet du contentieux) est absolument indifférent. Ils relèvent ainsi que les juges du fond ont constaté à bon droit l’existence d’un lien de connexité entre les honoraires réclamés et le compte de la succession, et que la difficulté devait ipso facto être tranchée par le juge taxateur. Cela induit que la compétence dudit juge, expressément prévue par l’article 8 du décret de 1978 « en cas de difficulté », doit être entendue de façon extensive. Le second arrêt (41) a trait à la contestation du montant de l’honoraire. Deux moyens étaient notamment avancés à l’appui du pourvoi : d’abord, le notaire avait saisi le juge de la taxe en omettant la phase antérieure de vérification par le greffe ; ensuite, il n’y avait pas eu information préalable du client, ni accord de celui-ci sur le montant de la rémunération. La Cour ne fait pas droit à ces arguments et précise, d’une part, qu’une demande d’honoraires n’impose pas la vérification préalable par le greffe (puisque la requête ne porte pas sur des émoluments tarifés, mais sur des honoraires libres) et, d’autre part, que l’absence d’avertissement préalable et d’accord du client n’empêche pas le juge de fixer l’honoraire ( 004). Il faut noter, en ce qui concerne le défaut d’avertissement préalable et d’accord du client, que la décision est un continuum de la jurisprudence passée (42), pragmatique à tous égards. Il est, en effet, bien des situations où le notaire ne peut pas prévoir l’issue d’un dossier (contraintes juridiques, psychologie des clients etc.). En l’espèce, comment le praticien aurait-il pu prédire son dessaisissement du dossier ? Il va de soi qu’il lui était donc impossible de faire approuver ses honoraires, en amont ! Relevons, enfin, que la Haute juridiction insiste dans son attendu que le juge de la taxe n’a pas compétence, même à titre incident, pour connaître de la responsabilité du notaire au titre d’un éventuel manquement à son obligation d’information sur sa rémunération. Cet arrêt est dans le droit fil d’une récente décision, commentée dans ces lignes (43). L’occasion est ici donnée de rappeler qu’il est substantiel, lorsque cela est possible, de faire approuver par les clients au plus tôt (voire dès le premier rendez-vous) les propositions de rémunération « article 4 » pour les missions non tarifiées. Tout aussi important, il conviendra également de conserver la preuve des diligences effectuées (prétaxes, recherches, projets, rendez-vous, appels, etc.). En effet, la violation du prérequis de l’information préalable constitue, tout de même, une infraction aux règles de la profession, ce qui n’exclut pas une action en responsabilité (44).

EXTRAITS

003 Cass. 2^e civ., 26 mars 2015, n° 14-14.163

« Mais attendu qu’en application de l’article 8 du décret n° 78-262 du 8 mars 1978, seul le juge taxateur, à l’exclusion du juge des référés, peut statuer sur la difficulté portant sur le droit de rétention exercé par le notaire pour garantir le paiement de ses émoluments et honoraires ;

Et attendu que, peu important que la demande de déblocage ait porté sur des fonds détenus par le notaire déduction faite de la somme réclamée par lui au titre de ses honoraires, la cour d’appel retient à bon droit qu’il existait un lien de connexité entre les honoraires réclamés et le compte de la succession et que la difficulté relative aux honoraires du notaire et à l’exercice de son droit de rétention sur le solde créditeur du compte de l’indivision devait être tranchée par le juge taxateur (…) ».

EXTRAITS

004 Cass. 2^e civ., 26 mars 2015, n° 14-14.164

« Et attendu que l’exigence d’un avertissement préalable et chiffré n’est pas une condition de la rémunération du notaire et que le défaut d’avertissement ne fait pas obstacle, en l’absence d’un commun accord entre l’officier public et son client, à la fixation de cette rémunération par le juge taxateur, qui n’a pas le pouvoir de connaître, même à titre incident, de la responsabilité du notaire au titre d’un éventuel manquement à son obligation d’information préalable sur les conditions de sa rémunération (…) ».

L. R.

2°/

Avocats

Entre transparence tarifaire et régulation. – La loi « Macron » introduit un titre IV bis dans le Livre IV du Code de commerce. Il s’intitule « De certains tarifs réglementés » et concerne les droits et émoluments de l’avocat en matière de saisie immobilière, de partage, de licitation et de sûretés judiciaires mentionnés à l’article 10 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 (JO 5 janv. 1972). Pour renforcer la transparence tarifaire, les honoraires de l’avocat devront faire l’objet d’une convention écrite précisant le montant ou le mode de détermination des honoraires couvrant les diligences prévisibles ainsi que les frais et débours envisagés (C. com., art. L. 444-1, al. 3, nouveau). La perception des honoraires tiendra compte, selon les usages, de la difficulté de l’affaire, de la situation de fortune du client, des frais exposés par le professionnel, de sa notoriété et des diligences accomplies (C. com., art. L. 444-1, al. 3, nouveau). Lorsque la valeur du bien objet des diligences est supérieure à un seuil fixé par décret, la rémunération pourra être déterminée proportionnellement à cette valeur (C. com., art. L. 444-2, al. 2, nouveau). Mais lorsque la rémunération ainsi fixée sera supérieure à un seuil fixé par décret, des remises pourront être consenties par le professionnel du droit. Le souci de transparence étant au cœur du projet de réforme, les taux de remise devront être fixes, identiques pour tous et compris dans des limites définies par voie réglementaire (C. com., art. L. 444-2, al. 5, nouveau). L’affichage des tarifs pratiqués, selon les dispositions de l’article L. 113-3 du Code de la consommation (C. com., art. L. 444-4 nouveau), est un autre signe de cette volonté de transparence et de régulation empruntée au droit de la consommation. Des agents du ministère de l’Économie seront chargés de la « police de l’affichage » (C. com., art. L. 444-6, nouveau). La conception moderne de l’avocat est résolument celle d’un prestataire de services dont les mandants (clients) sont les consommateurs.

Loi « Macron ». Création d’un fonds d’aide à l’accès au droit. – Un fonds interprofessionnel de l’accès au droit et à la justice sera par ailleurs créé (C. com., art. L. 444-2, al. 4, nouveau) et financé par prélèvement d’une contribution assise sur la valeur hors taxes du bien. Les modalités d’organisation de ce fonds ainsi que l’importance de la contribution seront fixées par voie réglementaire.

Loi « Macron ». Généralisation de l’écrit. – L’avocat devra désormais obligatoirement conclure une convention écrite en précisant le montant ou les modes de détermination des honoraires couvrant les diligences prévisibles, les frais et débours (L. n° 71-1130, 31 déc. 1971, art. 10, al. 3, nouveau). Le texte prévoit deux exceptions, en cas d’urgence et lorsque l’aide juridictionnelle a été accordée. Les honoraires doivent tenir compte, selon les usages, de la difficulté du dossier, de l’état de richesse du client, ou encore de la notoriété de l’avocat. Il est intéressant de noter que ces standards étaient auparavant utilisés en cas de contestation des honoraires lorsque aucune convention écrite n’avait été signée.

Loi « Macron ». Honoraire de résultat : l’Autorité de la concurrence garante du respect de l’interdiction. – L’Autorité de la concurrence est désormais garante de l’interdiction de l’honoraire de résultat. Le nouvel article L. 141-1, III bis, du Code de la consommation lui attribue compétence pour effectuer des contrôles sur les lieux de prestation des services, dans les cabinets d’avocats, donc. Le bâtonnier devra être averti d’une telle mesure au moins trois jours avant et son exécution devra se faire dans le respect du secret professionnel mentionné à l’article 66-5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971. Ces réserves d’usage n’empêcheront pas un contentieux certain quant à la préservation du secret professionnel.

Loi « Macron ». Suppression du tarif de postulation. – La référence aux dispositions du Code de procédure civile est supprimée de l’article 10 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971. Les honoraires des activités de postulation seront désormais soumis au droit commun : ils sont libres et nécessitent une convention écrite avec le client.

Charles Boerio

Application de la prescription biennale du droit à la consommation à l’action en fixation d’honoraires. – La Cour de cassation, par deux arrêts importants, vient de se prononcer de façon inédite sur la prescription de l’action en fixation d’honoraires, en appliquant la prescription biennale que prévoit l’article L. 137-2 du Code de la consommation et non la prescription quinquennale prévue par l’article 2224 du Code civil. Rappelons qu’en l’absence de convention fixant à l’avance les honoraires de l’avocat et en cas de désaccord entre les parties, il appartient au bâtonnier et, en cas d’appel, au premier président de la cour d’appel de trancher un éventuel conflit portant sur le paiement des honoraires. Dans la première affaire (45), un avocat avait demandé à son client le paiement d’honoraires pour une action engagée en 2008. Suite au refus de ce dernier, l’avocat avait saisi le bâtonnier en 2012, puis une ordonnance rendue par le premier président de la cour d’appel condamnait le client au paiement en considérant que s’appliquait la prescription quinquennale de droit commun. Cette décision est cassée par la Cour de cassation qui juge, au double visa des articles L. 132-7 du Code de la consommation et 2224 du Code civil, qu’il n’était pas constaté que le client « avait eu recours aux services de l’avocat à des fins entrant dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale ». Dans la seconde affaire (46), un client avait confié la défense de ses intérêts à une société d’avocats entre 1999 et 2008. À la suite d’un désaccord, l’avocat avait saisi le bâtonnier d’une action en fixation de ses honoraires, à la suite de quoi l’ordonnance du premier président rejeta la demande en paiement, estimant au contraire de l’autre affaire que cette action relevait de la prescription biennale prévue à l’article L. 137-2 du Code de la consommation. La Cour de cassation rejette le pourvoi formé par l’avocat, en estimant qu’est soumise à la prescription biennale « la demande d’un avocat en fixation de ses honoraires dirigée contre une personne physique ayant eu recours à ses services à des fins n’entrant pas dans le cadre d’une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale ».

Il ressort de ces deux décisions deux principaux enseignements. Le premier, de grande portée pratique, est que la prescription biennale de l’article L. 132-7 du Code de la consommation s’applique aux honoraires rémunérant les services de l’avocat utilisés dans le cadre des affaires personnelles du client, familiales ou pénales, notamment. Au contraire, la prescription quinquennale prévue à l’article2224 du Code civil concernera les services rendus par l’avocat dans le cadre professionnel du client. Une hésitation naîtra si le service est relatif à une affaire mixte, tenant à la fois du personnel et du professionnel. Un élément de réponse est apporté par le point 17 de la directive européenne relative au droit de la consommation (47) qui préconise que « lorsque le contrat est conclu à des fins qui n’entrent qu’en partie dans le cadre de l’activité professionnelle de l’intéressé et lorsque la finalité professionnelle est si limitée qu’elle n’est pas prédominante dans le contexte global du contrat, cette personne devrait également être considérée comme un consommateur ». C’est donc, en fonction de la partie accessoire du contrat, le droit de la consommation ou le droit commun qui s’appliquera, un peu à la manière de la théorie des actes de commerce par accessoire.

Le second, relatif à la politique juridique, est que ces décisions s’inscrivent clairement dans le sillon tracé par la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, qui tend à faire du contrat passé entre l’avocat et son client un contrat relevant du droit de la consommation (48). De fait, dans les deux décisions rapportées, la Cour de cassation fait usage de la définition donnée par le Code de la consommation dans un article préliminaire inséré par la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 (JO 18 mars), aux termes duquel « est considérée comme un consommateur toute personne physique qui agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale ». Dans cette perspective, ces décisions concernent les honoraires des autres professions judiciaires, et pas seulement ceux des avocats. Ces décisions s’inscrivent dans un mouvement plus large qui confirme qu’avec la sollicitation personnalisée, l’application de la réglementation des clauses abusives au contrat avocat-client et la réforme désormais introduite par la loi « Macron »(49), la « consumérisation » du service juridique est en marche.

Julien Laurent

F –

COTISATIONS (AVOCATS)

Dans une affaire ayant donné lieu à un arrêt rendu par la Cour de cassation le 2 avril 2015 (50), une société d’exercice avait continué à régler les cotisations à l’URSSAF d’un avocat après sa radiation. La structure d’exercice avait demandé en justice le remboursement des sommes ainsi versées. Alors que les juges du fond avaient fait droit à sa demande, la Cour de cassation casse la décision au visa desarticles 1239 du Code civil et R. 133-26 du Code de la sécurité sociale, au motif que l’organisme avait remboursé les sommes litigieuses au véritable débiteur de ces sommes ( 005). Ainsi, selon la Cour de cassation, le véritable créancier de la créance en restitution n’est pas le solvens qui a payé une dette inexistante (indu objectif), mais celui qui était initialement débiteur avant que son obligation de contribution ne s’éteigne. La solution est défavorable au solvens qui devra agir contre l’avocat dont la solvabilité n’est pas garantie et semble ainsi contrevenir au principe d’équité qui irrigue le droit du paiement indu. Cependant, le paiement pour le compte d’autrui réalisé par le cabinet d’avocats ne le fait pas rentrer dans la relation reliant l’avocat débiteur et l’URSSAF. Le seul débiteur des cotisations étant l’avocat en personne, il peut paraître compréhensible que les éventuelles difficultés survenant avec son créancier se résolvent par son intermédiaire.

EXTRAITS

005 Cass. 2^e civ., 2 avr. 2015, n° 14-13.698 (extraits)

« Qu’en statuant ainsi, alors qu’elle constatait que l’URSSAF avait procédé au remboursement des sommes litigieuses à M. X…, qui avait seul qualité de redevable des cotisations et contributions sociales »

Charles Boerio

II –

DISCIPLINE (NOTAIRES)

Lorsque advient l’heure de « châtier » un notaire ayant commis de graves manquements, les décisions de première instance (notamment celles prononcées par une chambre de discipline) peuvent être déférées vers la cour d’appel. C’est le cas d’une récente affaire portée jusque devant la Cour de cassation, suite à un imbroglio procédural. Un notaire avait été mis en examen pour faux, usage de faux en écriture publique, et complicité d’escroquerie en bande organisée (rien que cela). La cour d’appel d’Aix-en-Provence le condamne à une peine d’interdiction temporaire d’exercer de dix mois. Aux termes de sa décision, elle précise, notamment, que le président de la chambre régionale de discipline était représenté, pour déposer ses conclusions, par un notaire marseillais (qui n’était pas lui-même membre de ladite chambre régionale), selon mandat spécial. Or, les modalités de représentation du président de chambre régionale de discipline sont strictement fixées par les articles 16 et 37 du décret n° 73-1202 du 28 décembre 1973 (JO 30 déc.) relatif à la discipline et au statut des officiers publics ou ministériels. Il en résulte que le président doit lui-même présenter ses observations lors des débats devant la cour d’appel, ou par l’intermédiaire d’un membre de sa chambre. Une simple vétille, dira-t-on ! Il n’en est rien puisque la Cour de cassation censure l’arrêt d’appel (51) : les juges du fond ont, pour leur part, violé les dispositions du décret précité en prononçant l’interdiction d’exercer, tout en constatant que le président n’était pas représenté par un membre de la même chambre régionale ( 006). Ce faisant, la Haute juridiction rappelle que la vérification des conditions de représentation du président est indispensable. Cette jurisprudence n’est pas nouvelle puisque la Cour avait déjà jugé à plusieurs reprises que les textes n’étaient pas respectés si le président de chambre constituait avocat, de manière à ce que le conseil développe à l’oral les conclusions qu’il avait lui-même déposées (52). Avocat ou notaire subissent donc le même sort, faute d’appartenance au même organe de discipline. Il faut en conclure que les présidents des différentes chambres de discipline font partie d’un cercle très « fermé », et qu’ils devront être particulièrement vigilants en cas de représentation !

EXTRAITS

006 Cass. 2^e civ., 16 avr. 2015, n° 14-12.244

« Attendu que l’arrêt mentionne que le président de la chambre régionale de discipline était représenté, selon pouvoir du 12 novembre 2013, par “Me Philippe E…, notaire à Marseille,” qui, “ayant mandat spécial de représenter le président du conseil régional de discipline des notaires de la cour d’appel d’Aix-en-Provence, a présenté ses observations” ; Qu’en procédant ainsi, sans vérifier que ce mandataire spécial était membre de la chambre régionale de discipline, la cour d’appel a violé les textes susvisés (…) »

L’adage « Non bis in idem » est-il applicable au cumul de la peine complémentaire d’interdiction d’exercer et d’une sanction disciplinaire ? – Un notaire condamné pénalement à une peine d’interdiction professionnelle peut-il concomitamment faire l’objet d’une destitution en raison de la nature disciplinaire, et non pénale, de cette sanction ? C’est par l’affirmative que vient de répondre la Cour de cassation aux termes d’un récent arrêt dont elle a souhaité une large publication (53). Au cas particulier, un notaire avait été condamné pénalement à une peine complémentaire d’interdiction temporaire d’exercer pour avoir commis de graves infractions dans l’exercice de ses fonctions. En parallèle, il faisait l’objet de poursuites disciplinaires (la compagnie requérait sa destitution). La cour d’appel d’Aix-en-Provence, saisie par le professionnel, jugea que ce dernier ne pouvait faire l’objet d’une telle destitution dans la mesure où cette sanction disciplinaire avait pour effet de lui interdire d’exercer sa profession, à l’égal de la peine à laquelle il avait été condamné. Statuant sur le pourvoi formé, la Cour de cassation casse l’arrêt d’appel, en relevant que la peine d’interdiction d’exercer une activité professionnelle et la sanction disciplinaire de destitution sont de nature différente. La solution n’est guère révolutionnaire puisqu’il s’agit du prolongement de la doctrine passée (54). Cependant, ce postulat s’avère surprenant au regard du contexte jurisprudentiel (si l’on se départ de la seule jurisprudence de la Cour de cassation). Il faut, d’abord, noter que les juridictions administratives n’abondent pas exactement dans le même sens. Ainsi, aux termes d’un récent arrêt (55), le Conseil d’État applique (s’agissant d’un pharmacien) la jurisprudence du Conseil constitutionnel selon laquelle le principe de proportionnalité induit que la durée cumulée des sanctions pénales et disciplinaires prononcées à l’encontre d’un condamné ne puisse pas être supérieure à la peine encourue la plus sévère (56). Les juges administratifs décident, notamment, que l’instance disciplinaire qui assènera une interdiction d’exercer doit prendre en compte l’interdiction prononcée par le juge pénal dans une même affaire. Mieux, on relève que le Conseil constitutionnel s’est prononcé il y a peu (dans un tout autre domaine, certes, puisqu’il s’agissait de droit boursier) pour juger que les sanctions de « délit d’initié » et « de manquement d’initié » ne peuvent être regardées comme de nature différente en application de corps de règles distincts devant leur propre ordre de juridiction (57). Tout pousse donc à croire que ces instances décident pragmatiquement que la frontière entre « le pénal » et « le disciplinaire » est poreuse. La Cour de cassation ne semble pas s’être ralliée à cette position, et les praticiens concernés devront donc subir l’existence de tels « doublons ».

Laure Rosello

Notes

(1)

CEDH, gde ch., 23 avr. 2015, aff. 29369/10, Morice c/ France.

JANVIER 2015 – JUILLET 2015 : LOI POUR LA CROISSANCE, L’ACTIVITÉ ET L’ÉGALITÉ DES CHANCES ÉCONOMIQUES

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